Yerinde İncelemenin Engellenmesi Konusunda Son Gelişmeler

14 Ocak 2025 tarihinde Rekabet Kurumu uzmanları BİM Birleşik Mağazalar A.Ş.’ye baskın yaptılar ve yerinde incelemeye başladılar. Rekabet Kurulu, inceleme sırasında bir çalışanın bazı yazışmaları sildiğini tespit etti. BİM ise çalışanın şirket kararlarını etkilemeyecek bir pozisyonda çalıştığını, silinen yazışmanın ise kişisel telefonda bulunduğunu ileri sürdü. BİM’e 1.3 milyar TL ceza verildi.(i) BİM de çalışanın iş sözleşmesini feshetti.(ii) Bu olayın her detayı, Kurul’un yerinde inceleme politikasını tekrar incelememizi gerekli kılıyor.

GENEL BAKIŞ

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 1994 yılında yürürlüğe giren ilk halinde, yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin maktu bir süreli idari para cezası öngörülmüş ve yerinde incelemenin engellendiği her bir gün için idari para cezası verilmesi tasarlanmıştır. Kanun’da 2008 yılında yapılan değişikliklerle birlikte, yerinde incelemenin engellenmesi halinde ilgili teşebbüse gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca Kurul tarafından bir süre verilmesi halinde, bu sürenin dolmasından itibaren yerinde incelemenin engellendiği her bir gün için de yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde beşi oranında idarî para cezası verilebileceği belirtilmiştir. Bu hüküm hâlen geçerlidir.

Kanun’un 1994 tarihli ilk versiyonunda Kurul’un, yerinde inceleme yetkisi kapsamında, teşebbüslerin defterleri ile her türlü evrak ve belgelerini inceleyebileceği, belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebileceği ve yerinde inceleme yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun’da 2020 yılında yapılan değişiklikle birlikte Kurul’un, teşebbüslerin fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriyi inceleyebileceği ve örnek alabileceği açıkça düzenlenmiştir. Yapılan bu değişiklik, Kurul’un yetki kapsamını genişletmiştir. Kurul, bu değişikliklerden sonra “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz” adlı rehberi yayınlamıştır.(iii) Bu rehberde Kurum uzmanlarının; sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçlarında inceleme yapmaya yetkili olduğu vurgulanmıştır.

ANAYASAYA AYKIRILIK TARTIŞMALARI

2020 yılında yapılan değişiklikte yer alan ve Kurum uzmanlarının fiziki veya elektronik belgelerin kopyalarını ve fiziki örneklerini alabileceğine dair hüküm, iptal talebi ile Anayasa Mahkemesine taşınmıştır. Anayasa Mahkemesi, oy çokluğu ile Kurum’a verilen bu yetkinin teşebbüslere aşırı külfet yüklemediği, kuralın orantısız bir müdahaleye neden olmadığı ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşmıştır. Karşı oyda, Kurum uzmanlarının hâkim kararı olmaksızın yerinde inceleme yapma ve belgelerin örneklerini elde edebilmesinin konut dokunulmazlığı hakkını ihlal edeceği, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı bağlamında ise gerekli yasal güvenceleri içermediği ifade edilmiştir.(iv)

Anayasa Mahkemesi, 2023 yılında verdiği Ford Otosan kararında ise hâkim kararı olmadan yerinde inceleme yapılmasının başvuruyu yapan teşebbüsün konut dokunulmazlığı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. T.C. Anayasası’nın 21. maddesine göre usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Anayasa Mahkemesi de bu maddeyi esas alarak uygulamanın anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir.(v)

Rekabet Kurulu, Ford Otosan hakkında verilen ihlal kararının yalnızca tek bir dosya ile sınırlı olduğunu, Kanun’daki yetkilerin halen geçerli olduğunu belirterek yerinde inceleme uygulamalarını aynı şekilde sürdürmektedir.(vi)Anayasa Mahkemesi, Kanun’un yerinde incelemeyi düzenleyen 15. maddesinin iptal edilmesine ilişkin talepleri inceyip kararını verdiğinde bu konuya dair belirsizlik de ortadan kalkacaktır.

KURUL UYGULAMASINDA NELER OLUYOR?

Rekabet Kurulu tarafından yayınlanan kararlar incelendiğinde, 2021 yılından itibaren yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması kararlarında büyük bir artış olduğu gözlemlenmektedir. Rekabet Kurulu’nun 2023 ve 2024 yıllarında yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması nedeniyle idari para cezası uyguladığı karar sayısı 50’yi aşmaktadır. Bu bölümde Kurul’un mevcut aşamada konuyla ilgili prensiplerini değerlendireceğiz.

Yerinde İnceleme Başladıktan Sonra Veri Silinmesi

Rekabet Kurulu, yerinde inceleme başlamadan önce teşebbüs çalışanları tarafından silme işlemi yapılması halinde herhangi bir yaptırım uygulama hakkına sahip değildir. Kurul’un bu konuyla ilgili yetkisi, yerinde incelemenin başladığının teşebbüs çalışanlarına açıklanması ile başlamaktadır.(vii)Bu aşamadan sonra teşebbüs çalışanları tarafından herhangi bir sebeple herhangi bir verinin silinmesi halinde ihlal ortaya çıkacaktır. Kurul, silinen verilerin rekabeti sınırlayıcı davranışlarla ilgili olmaması veya teknolojik araçlar ile geri getirilmesi halinde dahi ceza uygulamaktadır. Bu açıdan silinen verinin kişisel bir konuya ilişkin olması ya da hiçbir bozulma olmadan geri getirilmesi, meşru bir savunma argümanı olarak kabul edilmemektedir. (viii)

Kişisel Telefonlar

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz uyarınca Kurum uzmanları, inceleme sırasında kişisel telefonlar üzerinde, teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla yapılacak hızlı gözden geçirme yapma hakkına sahiptir. Kişisel telefonda inceleme yapılmasına izin verilmemesi tek başına ceza sebebidir. (ix)

Gözden geçirme sonucunda, kişisel kullanıma özgü olduğu tespit edilen iletişim cihazları inceleme konusu yapılmamaktadır. Bir telefonunun kişisel telefon olup olmadığı uzmanlar tarafından yapılacak hızlı gözden geçirme ile tespit edilebilecektir. İlgili telefonun iş için de kullanıldığı anlaşılırsa daha detaylı bir inceleme yapılacaktır.

Süreli Mesajlar

Whatsapp kullanan bazı teşebbüs çalışanlarının süreli mesaj uygulamasını tercih etmesi yaygınlaşmaktadır. Yerinde inceleme sırasında süresi dolduğu için kendiliğinden silinen mesajların yerinde incelemenin engellenmesi anlamına gelip gelmeyeceği değerlendirilmelidir. Kural olarak teşebbüs çalışanlarının süreli mesaj uygulamasını tercih etmesi ihlale sebep olmaz. Ancak inceleme sırasında bazı sorunlar yaşanma ihtimali mevcuttur. Kurul kararına konu olan bir olayda sohbet içeriği silme işlemlerinin kullanıcı tarafından yapılan manuel (elle) silme işlemi ya da 24 saat süreli mesaj özelliğine bağlı otomatik silme işlemi olup olmadığı, Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan testler ile ortaya konulmuştur.(x)Bu açıdan manuel olarak silinen mesajların süreli mesaj uygulaması nedeniyle silindiğini ileri süren bir savunmanın çürütülmesi mümkün olmaktadır.

Teknik Destek Sağlanmaması

Yerinde inceleme sürecinde hakkında inceleme yapılan teşebbüs, Kurum uzmanlarına inceleme yapabilmeleri için gerekli teknik desteği sağlamalıdır. Örneğin şehir dışında bulunan bir çalışanın iletişim araçlarına uzaktan erişilmesi konusunda destek sağlanmaması bir ihlal nedeni olabilecektir. Kurul’a göre şirket yetkilisinin şehir dışında oluşu ya da bilgisayarının inceleme anında orada bulunmaması, yapılan incelemeyi etkilememelidir.(xi)

UYUM

Yerinde incelemenin engellenmesi halinde ilgili teşebbüse gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmektedir. Şirketlerin rekabet hukuku kurallarına uyum sağlama yönünde çabaları; şirketin iç işleyişi, satış hedefleri, agresif pazarlama, dağıtım yapısı, farkındalık eksikliği gibi sebeplerle uzun yıllara yayılabilmektedir. Bu açıdan kurumsal ve global şirketlerin çalışanlarının dahi rekabet hukuku kurallarını ihlal etmesi söz konusu olabilmektedir. Ancak yerinde incelemenin engellenmesi anlamına gelen davranışlara ilişkin kurallar belirlenmesi ve teşebbüs çalışanlarının bu konudaki farkındalığının artırılması nispeten daha kısa sürede gerçekleşmektedir. Bu doğrultuda rekabet hukukuna uyum sağlayan şirketlerin temel öncelikleri arasında yerinde inceleme gelmelidir.

SONUÇ

Kurum uzmanları; sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçları ve fiziki belgeler üzerinde inceleme yapma hakkına sahiptir.
Kurum uzmanlarına her türlü teknik desteği sağlamak gerekir.
Kurum uzmanları kişisel telefonları inceleyebilir.
Silinen verinin içeriğinin ne olduğuna bakılmadan yaptırım uygulanır. Bu açıdan özel yazışmaların silinmesi de risk oluşturabilir.

KAYNAKÇA

https://haber.rekabet.gov.tr/haber/yerinde-incelemeyi-engellemenin-sonuclari-agir-olabilir-bime-13-milyar-tl-ceza
https://tr.tradingview.com/news/matriks:5586644:0/
Rekabet Kurulu, K. 20-45/617 T. 08.10.2020
Anayasa Mahkemesi Kararı – GK, E. 2020/67 K. 2022/139, T. 9.11.2022
Anayasa Mahkemesi Kararı – GK, B. 2019/40991 T. 23.3.2023
Rekabet Kurulu, K. 24-11/194-78 T. 29.02.2024
Rekabet Kurulu, K. 24-19/411-164 T. 18.04.2024
Rekabet Kurulu, K. 23-39/727-250 T. 17.08.2023
Rekabet Kurulu, K. 22-57/895-368 T. 29.12.2022
Rekabet Kurulu, K. 23-21/410-140 T. 11.05.2023
Rekabet Kurulu, K. 23-14/246-82 T. 16.03.2023