Türk Reklam Hukukunda Influencer Marketıng

Giriş

Günümüzde sosyal medya kullanımının ivmeli artışı hemen hemen tüm sektörleri etkilemektedir. Reklamcılık sektörü ise bu değişimle beraber stratejilerini sosyal medya üzerinden kurgulayan sektörlerden ilk akla gelendir. Geleneksel reklam yöntemlerinden hızla uzaklaşan reklam ajansları, hizmet verdikleri marka veya satıcılara yönelik ürettikleri reklam stratejilerini sosyal medya fenomenleri aracılığı ile kurgulama yoluna sıkça başvurmaktadır. Influencer marketing denen bu tekniğin güncelliği ve hızla gelişimi yazılı hukuk kurallarının uygulanabilirliği açısından soru işaretleri yaratmaktadır. Bu araştırmada sosyal medya fenomenleri (bir diğer ifade ile “influencerlar”) aracılığıyla sosyal medya platformları üzerinden yürütülen reklam faaliyetlerinin hukuki niteliği, tabi olduğu hukuki düzenlemeler ve uygulamada ne şekilde ihlale yol açtıkları konu edilecektir.

Kısaca Türk Reklam Hukuku

Influencer Marketing tekniğinin hukuki niteliğini değerlendirebilmek için kısaca Türk hukukunda reklamların tabi olduğu düzenlemelere değinmek gerekecektir. Zira Türk hukukunda sosyal medya aracılığı ile yürütülen reklam faaliyetlerine ilişkin özel bir düzenleme mevcut değildir. Dolayısıyla influencer marketing tekniği kullanılarak gerçekleştirilen reklam faaliyetleri reklam hukukuna ilişkin genel düzenlemelere tabi olacaktır. Türk hukukunda reklamlara ilişkin temel düzenleme, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a (“TKHK”) dayanılarak hazırlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’dir (“Yönetmelik”). Yönetmelikte yer alan düzenlemeler hangi sektöre ait olursa olsun her türlü mecrada yayınlanan ticari reklamlar için geçerlidir (Yönetmelik m. 2). Reklam hukukuna ilişkin mevzuatta yer alan düzenlemelerin temel amacı haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumak ve reklam verenlerin uyması gereken temel ilkeleri ve bu ilkeler çerçevesinde yapılacak inceleme esaslarını belirlemektir. Bu doğrultuda ilerleyen paragraflarda reklam hukukuna ilişkin temel düzenlemelere yer verilecek, ardından influencer marketing tekniği bu düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilecektir.

Ticari reklamların hukuka uygunluk denetiminin sağlanması için TKHK ile Ticaret Bakanlığına bağlı Reklam Kurulu (“Kurul”) oluşturulmuştur. Kurul; ticari reklamlarda uyulması gereken temel ilkeleri belirleme, reklamlara ilişkin düzenlemeler yapma, reklamları inceleme ve denetleme, bunun sonuncunda da yaptırım uygulama yetkileriyle donatılmıştır.

Kurul inceleme sonucuna göre kanun hükümlerine aykırı reklam ve ilanları durdurma, aynı yöntemle düzeltme veya para cezası verme konusunda görevli ve yetkilidir. Hukuka aykırılığın mahiyetine göre inceleme yapılan reklam ve ilanlara birden fazla yaptırım uygulanabilir. Bu husus tamamen Kurul’un takdirindedir. Ayrıca Kurul, gerekli görülen hallerde üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verme hususlarında da yetkilidir.

Reklamların incelenmesinde ve reklam hukukuna yönelik düzenlemelerde ortalama tüketici esas alınır. Yönetmeliğe göre ortalama tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden, tüketici işlemi ya da tüketiciye yönelik uygulamaların her aşamasında makul düzeyde bilgiye sahip olan gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir (Yönetmelik m. 4/j). Yönetmeliğin uygulanmasında benimsenen temel ilkeler ise 5. maddede sayılmıştır: Reklamlar genel ahlak kurallarına aykırı, kamu sağlığı ve düzenini bozan, şiddet hareketleri ile yasadışı veya kınanacak davranışlara yol açan görüntü ve ifadeler içeremez. Bununla birlikte reklamlarda tüketicilerin korkuları, inançları, siyasi düşünceleri, ırkları, dilleri gibi özelliklerine yönelik her türlü kötüleme, istismar, önyargı ve ayrımcılık yasaklanmıştır.

Etkileyici Pazarlama (Influencer Marketing) ve Türk Hukukunda Etkileyici Pazarlama’nın Yeri

Sosyal medyanın erişim ve etkileşim düzeyi reklam ajansları açısından reklam kurgularının bu mecraya kaymasına sebebiyet vermektedir. Tüketiciler diğer platformlara nazaran sosyal medya üzerinden yapılan reklamlara daha fazla maruz kalmakta ve markalar/satıcılar tüketicilerin tepkilerini sosyal medya yoluyla kolaylıkla ölçebilmektedirler; tüketici tepkilerinin takibi ile de yeni pazarlama stratejileri geliştirebilmektedirler. Ayrıca sosyal medya aracılığıyla gerçekleştirilen reklam faaliyeti diğer mecralarla kıyas edildiğinde; reklamın kolay ulaşılabilirliği, içeriğin değiştirilebilirliği ve reklamcılık faaliyetinin düşük maliyetli oluşu gibi özellikleriyle de ön plana çıkmaktadır.

Markalar sosyal mecralarda kendilerine ait profillerden yaptıkları reklamların yanı sıra influencer denilen kişileri de reklam faaliyetlerinde kullanmaktadırlar. Influencer’ın Türkçe karşılığı ‘etkileyen’ olmakla beraber; internet dilinde belirli bir takipçi sayısı ve kitlesi olan ve paylaştığı içeriklerle takipçilerine ilham veren kişiler olarak ifade edilir. Influencerların sosyal medya profilleri içerik itibariyle farklı konseptlerle var olsalar da genellikle kozmetik, seyahat, moda ve yeme-içme gibi alanlarda görünüm kazanırlar. Influencer marketing tekniği oluşmadan önce influencerlar, ürettikleri içeriklerde konseptlerine uygun olarak markalara yer vermekteydi. Ancak bu yer verme çoğu zaman bilinçli olmamakta, dolayısıyla influencerlar da bu faaliyetten kazanç sağlamamakta idiler.

Kullandıkları ürün veya hizmetler konusunda öneri, övgü, tavsiyelerini takipçi kitlesiyle paylaşan influencerlar, zaman içerisinde, sosyal medyanın da bir kazanç sektörü haline gelmesiyle, içeriklerinde markalara yer vererek ürün veya hizmetin reklamını yapmaya ve bundan bir kazanç sağlamaya başlamışlardır. Influencerlar takipçi kitlelerinin kendilerine karşı duydukları güven duygusu sebebiyle satın alma faaliyetlerine daha fazla etki edebilmekte ve markalar da influencerlar aracılığıyla daraltılmış bir kitleye ulaşabilmektedir.

Reklam verenler ile influencerlar arasında akdedilen sözleşme uyarınca influencerların reklam faaliyetini nasıl gerçekleştireceği hususu belirlenir. Örneğin influencerlar sözleşme uyarınca markanın reklam yüzü olabilir, bir defaya mahsus içeriklerinde markaya yer verebilir veya markaya ait profilin içeriklerinde yer alabilir. Veya sözleşme uyarınca influencerlar bazı sınırlamalara tabi olabilir: sözleşme süresi boyunca başka markaların ürün veya hizmetlerine ilişkin tanıtım faaliyetinde bulunmama, içeriklerinde başka markaların ürünlerine yer vermeme gibi. Sözleşme kapsamında belirlenen reklam faaliyetine göre faaliyetin hukuki niteliği tespit edilecektir. Influencerlar aracılığıyla sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen tanıtım faaliyetlerinin ticari reklam olarak nitelendirilebilmesinin dayanağı, ticari reklam tanımının yer aldığı TKHK m. 61 hükmüdür: “Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.” Bu sebeple ticari reklam statüsünde olan bu tanıtım faaliyetleri ticari reklamlara ilişkin düzenlemelere tabi olacaklardır.

Influencerlar çoğunlukla içeriklerinde markalara ait ürünleri denediğini/hizmetlerden faydalandığını ve tavsiye ettiğini söyleyerek reklam faaliyetini gerçekleştirmektedirler. Yönetmelik’in 6. maddesinde reklamların ayırt edilmesi ilkesi düzenlenmiştir; buna göre biçimi ve yayınlandığı mecra ne olursa olsun bir reklamın, reklam olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bu durumda, influencerların bir edim karşılığında içeriklerinde tavsiye ettiği ürünleri takipçi kitlesine sunarken, bunun reklam olduğunu açıkça belirtmeleri hukuken zorunludur.

Reklamların ayırt edilmesi ilkesinin devamı niteliğinde ise 22. maddede örtülü reklam yasağı düzenlenmiştir. Yönetmelikte tanımlandığı üzere örtülü reklam; reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo ya da diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı ya da işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer almasını ve tanıtıcı mahiyette sunulmasını ifade eder.

Yönetmeliğe göre her türlü iletişim aracında örtülü reklam yapılması yasaktır. Reklamların ayırt edilmesi ilkesi ve örtülü reklam yasağı birlikle ele alındığında; influencerların edim karşılığında paylaştığı içeriklerin reklam faaliyeti dolayısıyla gerçekleştirdiğini belirtmesi veya içeriğin reklam olduğunun ortalama tüketici tarafından anlaşılıyor olması gerekmektedir. Ancak uygulamada markalar tarafından iş birliği yapılan influencerların, olabildiğince inandırıcı ve etkileyici reklam yapması amaçlandığından, içeriğin reklam olduğu belirtilmemekte ve aksine reklam olarak algılanmamasını sağlayacak reklam metinleri hazırlanmaktadır. Tüketiciler takip ettikleri ve bir yönüyle örnek aldıkları influencerların reklamını yaptığı ürün ve hizmetleri daha ilgi çekici bulmakta ama bu içeriğin reklam olduğunu anlayamamaktadır. Bu husus da reklam hukukunda en temel ilkelerden biri olan reklamların ayırt edilmesi ve örtülü reklam yasağını ihlal etmektedir.

O kadar ki reklam ajansları, influencerların reklam içeriklerini hazırlarken, tüketicilerin içeriğin reklam olduğunu anlamamaları adına, influencerın her zaman paylaştığı konumda ve şekilde içeriği paylaşmalarını istemekte ve reklam metinlerini de bu şekilde hazırlamaktadırlar. Bunun yanında reklam içeriğinde tavsiye edilecek ürünün, influencer tarafından kullanılıp beğenildiği algısı yaratmak amacıyla markalar, reklama konu ürünü, aynı ürünün boş kutusu ile birlikte influencerlara ulaştırıp bu şekilde tavsiye etmelerini talep etmektedirler. Böylelikle influencer reklam içeriğinde takipçilerine ürünü tanıtırken ürünün boş kutusunu da göstererek daha önce kullandığını ve aynı ürünü tekrar edinecek kadar beğendiği algısını yaratmaktadır.

Yönetmeliğin yasakladığı hususlardan bir diğeri de haksız ticari uygulamalardır. Ortalama tüketicinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozan veya bozma ihtimali olan her türlü ticari uygulamayı ifade eden haksız ticari uygulamalar, uygulamada aldatıcı ve saldırgan olmak üzere iki şekilde görülür. Yönetmeliğin 28 ila 31. maddeleri arasında düzenlenen haksız ticari uygulamalar yasağına ilişkin olarak, Yönetmeliğin Ek’inde haksız ticari uygulama olarak kabul edilen örnek uygulamalara yer verilmiştir. Influencer marketing tekniği ile de haksız ticari uygulamalar gerçekleşebilir. Örneğin influencerların reklam içeriklerinde; gerçek böyle değilken ürünün stoklarla sınırlı olduğunu ve tükenmek üzere olduğunu söylediği, ürün veya hizmetin piyasa koşullarından daha pahalı olduğu halde indirimde olduğunu iddia ettiği veya kullanıcısı olmadığı halde tüketicisiymiş gibi tavsiyede bulunduğu haller haksız ticari uygulama olarak nitelendirilecek ve hukuka aykırı olacaktır.

Yönetmelikte dikkat çeken bir başka düzenleme de tanıklı reklam kurallarıdır. Bu kurallar uyarınca reklamlarda, tanıklığına başvurulan kişi, kurum veya kuruluşun tecrübesine, bilgisine veya araştırma sonuçlarına dayanmayan ve gerçek olmayan; geçerliliğini yitiren veya başka nedenle uygulanamaz duruma gelen hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilemez veya atıfta bulunulamaz (Yönetmelik m. 16). Influencer marketing bir yönüyle tanıklı reklam olarak nitelendirebilir. Zira influencerlar genellikle reklamını yaptıkları ürün veya hizmeti kullanıp beğendiklerini iddia ederek tavsiye etmekte, reklam faaliyetini bu şekilde gerçekleştirmektedirler. Bu halde, tanıklığına başvurulan kişiler olan influencerlar, reklamını yaptıkları ürünleri kullanmadan veya kullanmışsa da gerçeğe uygun olmadan tavsiye ederek tanıklı reklam kurallarını ihlal edeceklerdir. Ancak kullanıcı tanıklığı yapan influencerların reklam içeriklerinde yer alan tanıklık ifadelerinin, gerçeğe uygun olup olmadığının ispatı oldukça güçtür. Dolayısıyla ürünü veya hizmeti çok beğendiğini iddia ederek reklam yapan influencerlar, aksi ispat edilemediği sürece tanıklı reklam kurallarını ihlal etmiş olmayacaktır.

Mevzuat uyarınca reklamlar hiçbir kişi, kurum veya kuruluşu, ticari ya da mesleki faaliyeti, malı veya hizmeti, reklamı veya markayı aşağılayamaz ve kötüleyemez (Yönetmelik m. 10). Eğer reklam, karşılaştırmalı reklam niteliğinde ise Yönetmelik m. 8’de yer alan kurallara uygun olması gerekir. Bunlar aldatıcı ve yanıltıcı olmama; rakiplere ait ürün adı, marka, logo gibi unsurlara yer vermeme; rakipleri kötülememe, karşılaştırılan mal veya hizmetin aynı ihtiyacı karşılaması ve tüketiciye fayda sağlayacak bir özelliğin karşılaştırılması gibi hususlardır. Influencerların tavsiye adı altında gerçekleştirdikleri reklam faaliyetlerini; aynı ihtiyaca yönelik ve farklı markalara ait ürünleri karşılaştırılarak gerçekleştirmesi uygulamada karşılaşılan bir hadisedir. Bu şekilde kurgulanan reklam faaliyeti karşılaştırmalı reklam olarak nitelendirilecek ve yukarıda sayılan kurallara uygun olması gerekecektir.

Hukuka Aykırı Reklamlara İlişkin Yaptırımlar

Türk reklam hukukunda Reklam Kurulu, Türkiye’de her mecrada yayınlanan reklamların idari denetimi konusunda yetkilidir. Hukuka aykırı reklamlara ilişkin olarak Kurul, re’sen veya şikayet üzerine inceleme başlatabilir. Tüketiciler, kamu kurum ve kuruluşları veya rakip firmalar ilgili reklamın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Kurul’a başvuruda bulunabilir. Kurul, kanuni yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında;

ilgili reklamı durdurma,
aynı yöntemle düzeltme,
idari para cezası,
gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası

yaptırımlarını uygulamaya yetkilidir. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Ancak bu hususta kurul tarafından bir yeknesaklık sağlanmış değildir. Aynı nitelikte ihlal gerçekleştiren reklam verenlerden birine sadece ilgili reklamı durdurma cezası verebiliyorken bir diğer reklam verene bu yaptırımı idari para cezası ile birlikte uygulayabilmektedir. Kurul’un bu tavrı da öngörülebilirlik çerçevesinde eleştiri konusu olmaktadır. Bunun dışında Kurul, idari para cezasını sadece reklam verenlere değil, reklamı yayınlayan mecralara da uygulamaktadır. Dolayısıyla bu husus influencer marketing açısından değerlendirildiğinde; hukuka aykırı reklamlardan dolayı idari para cezasına hem reklam veren hem influencerlar tabi olacaktır.

TKHK’nin 77. maddesi uyarınca ve 2021 tarihi itibariyle, internet üzerinden gerçekleştiren reklamların hukuka aykırı olması halinde verilecek idari para cezası miktarı 114.326 TL (yüzondörtbinüçyüzyirmialtı Türk Lirası)’dir.

Etkileyici Pazarlamaya İlişkin Reklam Kurulu Kararları

Şimdiye kadar influencer marketing tekniği ile gerçekleştirilen reklamlara ilişkin verilmiş emsal bir yargı kararı yer almasa da Kurul, Temmuz 2020’de bu hususla bağlantılı ilk kararını internet sitesinde yayınlamıştır.

14 Temmuz 2020 tarihli 299 sayılı Reklam Kurulu Toplantısı Basın Bülteninde yer alan 2020/500 sayılı ve devamındaki kararlar influencer marketinge değinmektedir. Değerlendirilen olayda, influencerlar tarafından “No Attack” isimli takviye edici gıda niteliğinde olan ürünün reklamı yapılmış ve bu reklamda sağlık beyanları kullanılmıştır (Türk reklam hukukunda takviye edici gıdalar için sağlık beyanlarının kullanılması yasaktır.). Ayrıca influencerlar tarafından içeriğin açıkça reklam olduğu hususu belirtilmemiştir. Kurul, 2020/500 sayılı kararında reklam veren Bilge İlaç Bitkisel Ürünler Koz. San. Ve Tic. A.Ş. hakkında 104.781 TL (yüzdörtbinyediyüzseksenbir Türk Lirası) idari para cezasına ve 2020/501 sayılı ve devamındaki kararlarında da ürünün reklamını yapan influencerlardan Seda Sayan, Şeyma Subaşı, Seren Serengil, Seray Sever, Ebru Akel ve Seda Akgül hakkında ayrı ayrı 104.781 TL (yüzdörtbinyediyüzseksenbir Türk Lirası) idari para cezasına hükmetmiş ve ilgili reklamların da durdurulmasına karar vermiştir.

Kurul’un adı geçen kararlarda influencer marketing açısından değerlendirdiği hususlardan ilki içeriğin açıkça reklam olduğundan söz edilmemesidir. Kurul bu içerikleri örtülü reklam olarak değerlendirmiş ve ilgili mevzuat hükümlerini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Ayrıca yukarıda tanıklı reklam kurallarına ilişkin değerlendirmemizden farklı olarak Kurul; karara konu reklamları gerçekleştiren influencerların bizzat deneyimlediği algısını oluşturduğunu fakat bu durumun gerçeği yansıtmadığını, bu sebeple içeriğin aldatıcı ve yanıltıcı olduğunu, tanıklı reklama ilişkin hükümleri ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Kanaatimizce influencerların reklama konu ürünleri deneyimlemediği sonucuna ulaşılacak herhangi bir ispat söz konusu olmadığından Kurul’un tanıklı reklama ilişkin değerlendirmeleri isabetsizdir.

Sonuç

Sosyal medya platformlarında içerik üreten influencerlar, reklam faaliyetleriyle kazanç sağlamaktadırlar. Geleneksel reklam tekniklerinden farklı olsa da influencer marketing denilen bu yöntem de ticari reklam olarak nitelendirilmektedir ve reklam mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilmelidir.
Tanıtımı yapılan ürün veya hizmetin inandırıcı olması amaçlandığından, influencerlar aracılığıyla yapılan reklamlarla sıklıkla reklamların ayırt edilmesi ilkesi ve örtülü reklam yasağını ihlal edilmektedir. Influencer marketing tekniğinin hukuka uygun olarak gerçekleşmesi için öncelikle influencerların içeriğin reklam olduğunu açıkça belirtmeleri gerekmektedir. Reklam faaliyeti kapsamında paylaşılan içeriğe reklamı yapılan ürün veya hizmet ustaca yerleştirilse dahi, ortalama bir tüketicinin reklam olduğunu rahatlıkla anlaması beklenmektedir.
Kanaatimizce tanıklı reklam olarak nitelendirilmese de Reklam Kurulu’nun influencer marketing tekniğini tanıklı reklam olarak değerlendirdiği kararları mevcuttur. Dolayısıyla olası bir yaptırım kararıyla karşılaşılmaması adına influencerların reklamını yaptığı ürün veya hizmeti kullanmıyor ise kullanıp tavsiye ettiğini beyan etmemesi gerekecektir.
Sosyal mecralar üzerinden influencerlar aracılıyla kurgulanan reklamlarda da reklamı yasak olan ürün veya hizmetlerin tanıtımının yapılması hukuka aykırı olacaktır. Örnek olarak ilaçların, alkol ve tütün ürünlerinin, sağlık beyanı kullanılarak takviye edici gıdaların reklamının yapılması yasaktır.
Türkiye’de reklamların denetimini yapmaya yetkili Reklam Kurulu, hukuka aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında; durdurma, aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulamaya yetkilidir. Kurul somut ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte verebilir. 2021 yılı itibariyle internet üzerinden gerçekleştirilen reklamların hukuka aykırı olması sonucu verilecek olan idari para cezası 114.326 TL (yüzondörtbinüçyüzyirmialtı Türk Lirası)’dir.
Sosyal mecralarda yayınlanan reklamların da geleneksel reklamlara ilişkin düzenlemelere tabi olması uygulamada sorunlara yol açsa da mevcut düzenlemelerin uygulanabilirliğini ve yaptırımların sonuç açısından etkinliğini sağlamak gerekecektir. Reklam Kurulu’nun influencer marketing hususuna ilişkin dikkat çeken tek bir kararı mevcut olsa da gittikçe büyüyen ve bu doğrultuda ihlallerin arttığı bu sektör açısından Kurul’un önümüzdeki günlerde ihlal ve yaptırım kararlarının artacağını düşünüyoruz.