Sosyal Medyada Yayınlanan Videolarda “Alıntı” Yönteminin Türk Fikri Mülkiyet Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi

03.02.2023

1.GİRİŞ

Video türünde sosyal medya “içeriği” üretmek, yalnızca video içeriklerin üretilip tüketilmesine yönelik tasarlanan sosyal medya platformlarının çoğalması ve popülerleşmesi ile birlikte, son yıllarda içerik üreticisi sıfatını tümden değiştirmiş ve dönüştürmüş durumdadır. Bugün itibariyle sosyal medyada en çok tüketilen görsel içeriklerin birçoğu, içerik üretimini meslek hâline getirmemiş “sıradan” halk kitleleri tarafından üretilmekte ve yayınlanmaktadır.

Bilhassa YouTube ve TikTok gibi platformlarda üretilen, diğer platformlarda tekrar tekrar yayınlanan, platform kullanıcılarının videoya “katkıda” bulundukları veya eklemeler yaptıkları yahut bizzat benzerini oluşturdukları bu türden içeriklerin bir kısmı eser niteliği taşıdığı kabul edilebilecek ögeler içermekte, bir kısmı ise çeşitli sebeplerle başka eserlerin sahiplerinin telif haklarını ihlal edebilmektedir. Son dönemde adeta her evde ya üretilen ya da tüketilen bu türden videolarda, sıklıkla bir başka eserden bir parça veya öge kullanılarak oluşturulduğu görülmektedir. Öte yandan, bilhassa yakın dönem belgeseli veya haber amacı taşıyan türden ve “kolaj” tipi sayılabilecek video içerikler de üreticileriyle özdeşleşecek kadar popülerlik kazanmıştır. Bu türden videolar da çeşitli eserlerden görsel, video kesiti veya müzik/ses kullanılarak üretilmektedir.

Türk hukukunda fikir ve sanat eserleri hukukunun en temel mevzuatı olan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“FSEK, Kanun”), sözü edilen türden içeriklere ilişkin olarak telif hakkı sahiplerinin durumunu düzenlemek şöyle dursun, bu türden videoların eser niteliğini dahi doğrudan doğruya düzenlememektedir.Kanun’un iktibasa ilişkin hükümleri de konuya ilişkin doğrudan doğruya bir açıklama getirmediği gibi, bilhassa YouTube kullanıcılarının aşina olduğu adil kullanım ilkesi de Türk mevzuatında kabul edilmiş bir kavram değildir. Ancak her ne kadar Kanun’da düzenlenmemiş de olsa, başka bir eserden faydalanılarak üretilen veya ona yaslanan eserler için, her hâlükârda bu türden bir adillik değerlendirmesi yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Öte yandan, konuya ilişkin olarak Türk hukukunda doğrudan bir düzenleme bulunmamasının yanı sıra; belki fazlaca uyuşmazlığa konu olmamasından da kaynaklı olarak, doğrudan bu konuya yönelik mahkeme içtihatlarının da mevcut bulunmadığı ifade edilmelidir. Ancak bazı Yargıtay kararlarında, amacın haklı kıldığı oran şeklinde, adil kullanım ilkesinin benzeri bir kavram üretildiği ancak altının istikrarlı biçimde doldurulmadığı görülmektedir^[1].

Bu makalede öncelikle videoların eser niteliği taşıyıp taşımadığı izah edilecek, bunun akabinde ise FSEK’in konuya ilişkin düzenleme ve kavramları tanımlanacaktır. Ardından, bir videoda bir başka videodan veya bir başka eser türünden bir parçanın kullanılmasının hukukî boyutu izah edilecektir.

2.VİDEOLARIN ESER NİTELİĞİ

A.Eser Sayılma Şartları

Bir ürünün FSEK kapsamında eser kabul edilebilmesi ve korunabilmesi için, FSEK’te yer alan eser kategorilerinden birine dahil olması ve “sahibinin hususiyetini taşıması” gerekir. FSEK’te eser türleri bakımından sınırlı sayı ilkesi geçerli olduğundan, bir yaratımın eser sayılabilmesi için; ilim ve edebiyat, musikî, güzel sanatlar veya sinema eseri türlerinden birine dahil olması gerekmektedir. Bunlar dışında aşağıda açıklanacak işleme ve derleme eserler de FSEK’in eser korumasından yararlanırlar.

Eser bakımından aranan diğer şart olan hususiyet ise eserin “orijinal” nitelikte olmasını, eser sahibinin eser üzerinde kullandığı yaratıcılığından doğan ifade tarzını^[2] ve eser üzerine vurduğu şahsî “damgayı” ifade eder. Hususiyet şartı; temel olarak bir fikri ürünün, diğer fikri ürünlerden ayırt edilmesini sağlar.

B.Videoların Korunması

FSEK m. 5, sinema eserlerini, her tür estetik, bilimsel, öğretici veya teknik mahiyette olan ve elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisi olarak tanımlamıştır. Bu makalenin konusu olan türden videolar da hususiyet taşımaları halinde sinema eseri olarak korunacaktır.

Hususiyet taşımaması halinde ilgili video, telif korumasından faydalanmasa da haksız rekabet korumasından faydalanabilir. Zira FSEK m. 84/3 uyarınca eser mahiyetinde olmayan sinema mahsulleri, haksız rekabete ilişkin hükümler kapsamında koruma altındadır. Bu kapsamda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin 56 ila 61. maddeleri uygulama alanı bulur^[3]. Söz konusu hükümlerde yer alan davalar için tarafların tacir olmasına da gerek yoktur.

3.VİDEOLARDA BAŞKA İÇERİKLERİN KULLANILMASI

Girişte de ifade ettiğimiz üzere, video türünden eserler FSEK kapsamında doğrudan doğruya düzenlenmediği gibi; bir videoda bir haber, görüntü, kitap, söyleşi, film gibi başka bir içeriğin bir parçasının kullanılmasına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Ancak FSEK’in, konuya uygulanabilirliği tartışılabilecek türden bazı düzenlemeleri bulunmaktadır; zira bir fikir ve sanat eseri, sıklıkla daha önce başkaları tarafından meydana getirilmiş bir eserden öyle veya böyle “yararlanılarak” oluşturulur. Değişen yalnızca, bu yararlanmanın şekli ve derecesidir.

İşlenme Eserler

İşlenme eser; bir başka eserden yararlanılarak meydana getirilen, bu kaynak esere bir ölçüde “bağımlı” olan eserdir. Bu bağımlılığa rağmen işlenme eserde de “işleyen” kişi bakımından hususiyet bulunması şarttır. İşlenme esere en iyi örnek, tercümelerdir. Sözgelimi tercüme bir romanda eserin dili değişir fakat içeriği aynı kalır, bununla birlikte asıl eserin hususiyeti ile tercümanın yaratıcılığı birbirine geçmiştir^[4].

Belirtmek gerekir ki bir esere ilişkin “işleme hakkı”, münhasıran eser sahibine aittir (FSEK m. 21). Ancak eserin sahibinin izni olmadan da işlenme eser meydana getirilebilir, bu eserlere izinsiz işlenme denir^[5]. Örneğin herkes, çok beğendiği bir roman pasajını farklı bir dile çevirip arkadaşlarıyla veya sınırlı sayıdaki takipçileriyle paylaşmak isteyebilir. Buna karşın işlenme eserin mâlen değerlendirilmesi, sözgelimi yayınlanması veya kamuya arz edilmesi hâlinde asıl eser sahibinin hakları ihlâl edilmiş olacaktır. Öte yandan işlenme eserin varlığının da asıl eser sahibinin haklarına zarar getirmemesi şarttır.

Videolar bakımından da işlenme eser söz konusu olabilir. Kanun’da buna ilişkin iyi bir örnek olarak; musiki, güzel sanatlar, ilim ve edebiyat eserlerinin film hâline sokulması veya filme alınmaya ve radyo ve televizyon ile yayıma müsait bir şekle sokulması belirtilmiştir. Örneğin yalnızca Van Gogh’un tablolarının gösterildiği ve hayatının anlatıldığı bir kısa film^[6] veya Orhan Pamuk’un Kar adlı romanından yola çıkarak hazırlanan bir skeci içeren video bir işlenme eser niteliğindedir. Bu durumda, eser sahiplerinden izin alınmadan işleme yapılamayacaktır.

Serbest Yararlanma/Esinlenme

Yukarıda belirtildiği üzere bir eserden istifade ederek, yani o eseri “işleyerek” müstakil olmayan bir eser meydana getirme hakkı, asıl eserin sahibine aittir. Hâlbuki serbest yararlanma ile kastedilen, bir eserden “esinlenmenin” serbest olmasıdır. FSEK’te serbest yararlanmaya ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Fakat genel kabule göre şüphesiz her eser, dahil olduğu kültür mirasına dayanır ve ondan esinlenir. Bu sebeple, esinlenmenin açık ve hissedilir olduğu hâllerde dahi; hususiyet şartı sağlanıyorsa, eser serbest yararlanma korumasının kapsamına girecektir^[7].

Esinlenme hâlinde asıl eser sahibinden izin almak gerekmez; nitekim esinlenerek ortaya çıkarılan eser, müstakil bir eserdir. Örneğin bir romanın içindeki bir mekânın tasvirini, kendi yorumunu da katarak resmeden ressam, kitapta yapılan tasvirden esinlenmiş ve müstakil bir eser meydana getirmiştir. Böyle bir hâlde ressamın, romanın hak sahiplerinden izin alması gerektiği söylenemeyecektir. Her türlü eserde olduğu gibi videolar bakımından da serbest yararlanma söz konusu olabilir. Serbest yararlanmanın sınırı ise intihaldir. İntihal, başkasının eserini kendisininmiş gibi gösterme eylemidir^[8]. İntihalde gerçek eser sahibinin adının zikredilmemesi ile uygun görülmeyecek ölçüde bir aktarma unsurları birleşir^[9].

Eser Sahibinin Haklarına Getirilen Sınırlamalar ve İktibas

FSEK’in işbu makalenin konusunu düzenlemeye en çok yaklaştığı yer, iktibas ve alıntıya ilişkin düzenlemelerdir. İktibas; bir eserin parçalarının, kaynak gösterilerek, aynen veya mealen başka bir eser içinde kullanılmasıdır^[10]. Kanunda yer alan ölçüt ve şartlar dahilinde, bir eserden iktibas yapılabilmesi için eser sahibinin izni veya rızası gerekmez ki buna iktibas serbestisi adı verilir.

FSEK’te eser sahibinin hakları; kamu düzeni, genel menfaat ve özel menfaat nedenleri ile sınırlandırılmıştır.Fotoğraf niteliğinde bir eserin, sanığın teşhisi için mahkemede kullanılması ve çoğaltılması kamu düzeni için sınırlandırmaya bir örnektir. TBMM’de gerçekleştirilen bir söylevin televizyonda yayınlanmasında ise genel menfaat için sınırlandırmayaörnek niteliğindedir. İşte iktibas serbestisi de bu bağlamda eser sahibinin haklarına getirilen sınırlamalardan biridir. FSEK’in 35. maddesinde, hangi hâl ve şekillerde iktibas yapılabileceği tek tek düzenlenmiştir.

FSEK’in iktibası düzenleyen 35. maddesinde, açıkça bu şekilde isimlendirilmemekle birlikte, Alman hukukunun etkisiyle büyük iktibas ve küçük iktibas ayrımı yapılmıştır. “Bir eserin tamamının iktibası” olarak tanımlanan büyük iktibas, Kanun’da yalnızca, alenileşmiş güzel sanat eserlerinden veya yayımlanmış diğer eserlerden bilimsel eserlere yapılacak iktibas için öngörülmüştür. Müzik eserleri ile ilim ve edebiyat eserleri bakımından ise “parça ve bölümlerin iktibası” olarak tanımlanabilecek küçük iktibasa cevaz verilmiştir. Sinema eserlerinden veya sinema eserlerine yapılacak iktibaslar için açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Belirtmek gerekir ki iktibas, ancak alenileşmiş bir eserden yapılabilir. Bu alenileşme, eserin türüne göre “yayınlanma” veya “umuma arz edilme” şeklinde gösterilmiştir. Öte yandan iktibasın her türünde kaynak gösterilmesi ve eser sahibinin adına yer verilmesi şarttır.

4.VİDEOLARDA İKTİBAS

Yukarıda izah edildiği üzere bir video, eser niteliği taşısın veya taşımasın FSEK hükümleri kapsamında korumadan yararlanacaktır. Ancak eser niteliği taşıyan veya taşımayan videolara, diğer eserlerden veya eser niteliği taşımayan fikrî ürünlerden yapılan alıntıların hukuken ne anlama geldiğinin açıklanması gerekmektedir. Bununla birlikte iktibasa ilişkin genel şartların da izah edilmesi gerekir.

İktibasın Şartları

Kendisinden iktibas yapılacak eser bakımından aranan şartlar: Aşağıda detaylıca yer verileceği üzere, kendisinden iktibas yapılacak eserin türü bakımından bir netlik bulunmamaktadır. Ancak eserin en azından alenileşmiş olması şarttır. Alenileşme, bir fikir ve sanat ürününün okunması, gösterilmesi, temsil edilmesi yahut yayınlanması suretiyle üçüncü kişiler tarafından idrak edilebilir hâle gelmesidir^[11].
Kendisine iktibas yapılacak eser bakımından aranan şartlar: Burada da eser türü bakımından tartışma mevcuttur. Ancak iktibas edilecek ürünün de eser niteliğinde olması ve bağımsız nitelikte olması şarttır.

Bütün iktibas türleri için aranan genel şartlar bunlarsa da sinema eserleri bakımından kanunî düzenleme bulunmadığından, diğer eser türleri için aranan iktibas amacı da sinema eserinin türüne ve iktibas edilen parçaya göre değerlendirilecektir. Sinema eserinin türü ne olursa olsun, iktibasın amacı içeriği aydınlatmaya yönelik olmalı ve iktibas amacın haklı göstereceği oranda yapılmalıdır. Burada sinema eserinin içeriğini aydınlatmak; eser içindeki görüşleri desteklemek, eleştiri ortaya koymak, açıklamaların daha iyi anlaşılmasını sağlamak şeklinde kendini gösterebilir. “Oran” bakımından yapılacak değerlendirmede ise iktibasın amacı ve iktibas edilen parçalar aracılığıyla eser sahibinin malî haklarının beklenemez ölçüde zedelenmemesi incelenecektir^[12].

FSEK’in 35. maddesinde yer alan iktibas çeşitlerinden birinci bentte ilim ve edebiyat eserlerine iktibas, ikinci bentte müzik eserlerine iktibas, üçüncü bentte ise bilimsel eserlere yapılacak iktibas düzenlenmiştir. 35. maddenin 3. fıkrasında bilimsel eserlerin türü bakımından bir sınırlandırılma yapılmadığından, bilimsel nitelikteki bir sinema eserine iktibas yapılması mümkündür. Yine bu bentte, kendisinden iktibas yapılacak eser türleri bakımından da bir sınırlandırılma getirilmediğinden; herhangi bir eser, bilimsel nitelikte bir sinema eserine iktibas edilebilir.

Bu noktada bilimsel niteliğin tespiti bakımından konu ve ele alış biçimi önemliyse de kesin ve peşin bir sınırlandırma yapılamayacağı da açıktır^[13]. Bilimsel nitelikte bir sinema eserine en bariz örnek ise belgesellerdir. Bu kapsamda belgesel niteliğindeki bir sinema eserine, bir başka belgeselden alıntı yapılabileceği ifade edilmelidir. Elbette belgesel, sinema eserleri bakımından aranan şartları da taşımalıdır; sözgelimi belgeselin bir senaryo yazarının bulunması ve senaryoya sahip olması şarttır. Bu türden bir esere, diğer eser türlerinden de bir iktibas yapılması mümkündür; örneğin Kurtuluş Savaşı’nın anlatıldığı bir belgeselde bir zeybek oyununun gösterilmesi, bu esnada bir halk müziğinin sahneye yerleştirilmesi ve Demirci Mehmet Efe’nin heykeline ilişkin görüntüler gösterilmesinde sakınca yoktur.

Bilimsel nitelik taşımayan bir sinema eserinden iktibasa yapılması, Kanun’da düzenlenmemiştir. Doktrinde bilimsel nitelik taşımayan, sözgelimi sinemada gösterilmek üzere çekilen bir filmin de iktibasa kaynak teşkil edebileceği; FSEK m. 35’in birinci bendinin bu şekilde yorumlanması gerektiği ifade edilmektedir^[14].

Kanaatimizce de bu bentte yer alan ifade geniş yorumlanmalıdır. Bu bentte yer alan iktibasın yalnızca dil ile ifade edilen eserler ifadesindeki lafızla sınırlı yorumlanması, hükmün ve iktibas kurumunun amacına aykırı düşer. Ancak Yargıtay bu görüşe katılmamakta; FSEK m. 5’te bağımsız bir eser türü olarak düzenlenen sinema eserlerinin, iktibasa konu olamayacağını ifade etmektedir^[15]

Bu görüş, Kanun’un ilgili hükmünün 1. fıkrasında “Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının(…) alınması”ifadesinin dar yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Ancak kanaatimizce ilgili ifadenin genişletici bir yoruma tâbi tutulması, sanat ve ifade özgürlüğünün korunması ve kültürel gelişimin sağlanması için şarttır. Bu cihetle sinema eserlerinin de iktibasa konu olabileceği kanaatindeyiz^[16].

Öte yandan bu türden sinema eserlerine yapılacak iktibaslar konusunda da Kanun’da bir düzenleme yer almayıp, doktrinde ise birden fazla görüş bulunmaktadır. Bu hususta kanaatimizce, sinema eserlerinin iktibasa kaynak olduğu gibi, iktibas yapılabilecek türden bir eser olduğunu da kabul etmek gerekmektedir. FSEK’in iktibasa ilişkin hükümlerinde sinema eserlerine ilişkin özel bir düzenleme olmamasının, kanun koyucunun günümüzdeki gelişmeleri tasavvur edememiş olmasından kaynaklandığı kanaatindeyiz. Kanun’un hazırlanış ve yayım tarihi düşünüldüğünde de ortada bir kural dışı boşluk olduğunu kabul etmek gerekir. Bu cihetle FSEK m. 35’in birinci bendinin, sinema eserlerini de kapsayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir yorum, kanun hükmünün amacına, Kanun’un ruhuna, ayrıca da Anayasa’nın 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine aykırılık taşır^[17].

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olarak karşılaşılabilecek video iktibasları şu şekildedir:

Bir Videonun Bir Parçasının, Diğer Bir Videoda Kullanılması

Burada ilk olarak, videoların her ikisinin de eser niteliği taşıdığı bir durum söz konusu olabilir. Sözgelimi 90’lar dönemi siyasî ortamını inceleyen bir belgesele, bir başka belgesel olan 32. Gün programlarından bir kesit iktibas edilebilir. Keza bilimsel olmayan türden eserlerde de böyle bir durum yaşanabilir; sözgelimi kendi üslubu ile düzenli olarak film eleştirisi videoları çeken bir YouTube kanalı, incelediği filmden bazı kısımları videosunda göstermek isteyebilir. İfade ettiğimiz üzere bir sinema eseri de iktibasa konu olabileceğinden, bu gibi hâllerde iktibasa ilişkin genel şartlara ve kurallara uyulmak kaydıyla, iktibas serbestisinin kabulü gerekmektedir.

Öte yandan eser niteliğinde olmayan bir video da herhangi bir eserde kullanılabilmektedir. Örneğin Gezi Parkı olaylarını anlatan bir 140 Journos videosunda, gösterilere katılan bir kişinin kendi telefonundan rastgele çektiği bir video kullanılabilir. Daha önce de ifade edildiği üzere eser niteliğinde olmayan sinema ürünleri de haksız rekabete ilişkin hükümler kapsamında korunmaktadır (FSEK m. 84/3). Ancak eserler için getirilen iktibas kısıtlamasının, bu türden ürünler için getirilmemiş sayılması mümkün değildir. Dolayısıyla bu türden ürünler için de iktibas serbestisinin geçerli olduğu kabul edilmelidir.

İktibas serbestisinin mevcut olduğu hâllerde, video sahibi herhangi bir izin almadan söz konusu içerikleri kullanabilecektir. Ancak video sahibinin, içeriğin kaynağını ve eser sahibini izleyenlere aktarması ve dürüstlük kurallarına uygun hareket etmesi beklenmektedir.

Bir Eserin Bir Parçasının, Bir Videoda Kullanılması

Burada ilk olarak, diğer eser türlerinden birinden yapılacak bir iktibas izah edilmelidir. Örneğin alenileşmiş ünlü bir tablonun bir filmde gösterilmesi, bir kitap pasajının kitap eleştirmeni bir YouTube kullanıcısı tarafından video sırasında okunması söz konusu olabilir. Sinema eserlerine de iktibas yapılabileceği yukarıda ifade edilmiş olduğundan, bu gibi alıntılar da şartlara uygun olduğu takdirde iktibas serbestisi kapsamına girecektir. Elbette ilgili videonun yalnızca hareketli resim ve/veya ses dizisi niteliğinde olması, bu cihetle sinema eseri niteliğinde olmaması hâlinde iktibastan söz edilmesi mümkün değildir.

Öte yandan, yukarıda yer verilen genel kuralların yanı sıra, kendisinden iktibas yapılan esere ilişkin Kanun düzenlemelerinin gözetilmesi gerekir. Sözgelimi film müziğine yapılacak bir musikî iktibası, musikî iktibaslarını düzenleyen hüküm kapsamında değerlendirilemez. Zira film müziği, sinema eseri niteliğinde olmayan olay ve görüntü dizisine bir eşlikçidir. Dolayısıyla bu tür bir iktibas bakımından eser sahibinin izni gerekir. Buna karşılık sözgelimi rock müziğinin gelişimini konu alan bir esere bazı rock müziklerinin örnek olarak iktibas edilmesi, bir musikî iktibasıdır. Bu cihetle iktibasın geçerli bir amaçla yapılması şartı burada gündeme gelecektir^[18]. Yine bir TikTok kullanıcısının çektiği videoların eser niteliği taşıdığının kabulü hâlinde, videosunda arka planda kullandığı müziğin de iktibasa konu olması mümkündür. Ancak TikTok ve Instagram gibi platformların lisans sözleşmelerinde, platformun ilgili eseri başka kişilerin kullanımı için yeniden lisanslayabileceği yönünde hükümler bulunmaktadır. Bu sözleşmeler kullanıcılara, platformu kullanmak için onaylama şartı ile sunulmaktadır. Bu cihetle bu türden sözleşme hükümleri söz konusu olursa, iktibas istisnasını değerlendirmeye gerek kalmayabilecektir.

Basın İktibasları

Basın iktibasları, FSEK’in Gazete Münderecatı başlıklı 36 ve Haber başlıklı 37. maddelerinde düzenlenmiştir ve haber alma ve haber verme özgürlüklerine dayalı olarak, bir eserden veya eser niteliğini haiz olmasa dahi basında yer alan haber ve yazılardan basın tarafından alıntı yapılmasını düzenler^[19]. Basın iktibaslarında da video iktibası söz konusu olabilir. Nitekim 37. maddede açıkça “görüntü nakline yarayan vasıtalar” ve “televizyon gibi araçlar” ifadesine yer verilmiştir. Ancak basın iktibasları bakımından, hükümlerde yer alan şartlara dikkat etmek gerekecektir.

Bu kapsamda FSEK m. 36’nın ilk fıkrasında yer alan günlük havadis ve haberlerin serbestçe iktibası bakımından ilk sınır, eski Basın Kanunu’nun 15. maddesi olarak düzenlenmiştir. 5187 sayılı yeni Basın Kanunu’nda bu hükmü karşılayan bir hüküm bulunmamakla birlikte, 24. maddede usulsüz iktibaslar için bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre “Bir süreli yayında yayımlanmış haber, yazı ve resimleri kaynak göstermeksizin yeniden yayımlayanlar” ile “Bu eserleri, yeniden yayım hakkı saklı tutulmuş olmasına rağmen, süreli yayın sahibinin izni olmadan yeniden yayımlayanlar” para cezasıyla cezalandırılacaktır. Bu hükümde iktibası düzenlenen “ürünlerin”, FSEK anlamında “eserden” daha geniş bir anlam içerdiğine dikkat edilmelidir. Dolayısıyla FSEK anlamında eser niteliğinde olsun veya olmasın, yayın sahibinin izninin bulunması şarttır. Ancak ortada FSEK anlamında bir eser varsa, FSEK’in koruma ve sınırlandırma sistemi devreye girer.

Haber ve havadis dışındaki basın içeriğinin, örneğin bir gazete köşe yazısının iktibası bakımından ise aynı hükmün ikinci fıkrası dikkate alınmalıdır. Burada kanun hükmü yine dar bir biçimde düzenlenerek, bir gazete veya dergide çıkmış bir “yazıdan” söz edilmektedir. Doktrinde bu ifadenin geniş yorumlanamayacağı, örneğin bir televizyon programından yapılacak iktibasın bu hüküm kapsamına girmeyeceği, olsa olsa ilk fıkra hükmünün uygulanabileceği belirtilmektedir. Yine iktibas edilecek ürünün eser niteliğinde olmadığı, örneğin bir patlamanın videosunun iktibas edildiği hâllerde dahi FSEK m. 84 uyarınca haksız rekabet hükümleri gündeme gelebilecektir^[20].

Öte yandan ikinci fıkra kapsamında yapılacak iktibaslarda; iktibas edilecek içeriğin konusunun güncelliğini koruması, yazıda iktibas hakkının saklı tutulduğuna yönelik bir kaydın bulunmaması ve kaynak gösterilmesi şarttır.

FSEK’in 36. maddesinde her türlü basın içeriği ve haberlerinden iktibas düzenlenmişken, 37. maddesinde ise fikir ve sanat eserlerinden haber amacı ile iktibas yapılması düzenlenmiştir. Bu madde kapsamındaki serbestiye, tüm eser türleri dahildir. Sözgelimi bir akşam haberinde, o gün vefat etmiş bir ses sanatçısının en meşhur şarkısına kısaca yer verilmesi mümkündür. Ancak burada da haber mahiyetinde olmak ve bilgilendirme kapsamını aşmamak gerektiği gibi, hak sahibinin hukukî menfaatlerine zarar verecek şekilde de kullanım yapılamaz. Burada “güncelliğini” koruyan haberin konusu ile eser veya eser sahibi arasında bir ilişki bulunması şarttır. Kaynak gösterilme şartı da yine kendini göstermektedir.

Öte yandan tüm bu iktibas şekilleri için, yukarıda yer verilen genel iktibas şartlarının gözetilmesi gerektiği hatırdan çıkarılmamalıdır.

5.İKTİBAS VE İHLALLERDE ÖNEM TAŞIYAN HUSUSLAR VE BAŞVURULACAK YOLLAR

İktibasın genel şartlarına yukarıda yer verilmişti. Değerlendirme bakımından esas kriter şudur ki iktibas, maksadın haklı gösterdiği ölçüyü aşamaz. Bu kavram, FSEK m. 35/1 – b. 3’te de yer almaktadır.

İktibasın sınırları bakımından koşul ve ölçütler, yazımızın girişinde de yer verilen eski tarihli bir Yargıtay kararında^[21]şöyle ifade edilmiştir:

Yararlanmanın amacı haklı gösterecek bir oran gösterip göstermediği
Yararlanan kamuyu aydınlatmak amacı ile kullanmış olsa bile bunun yararlanılan yapıt ve yazarın manevi haklarını halele uğratıp uğratmadığı
Yararlanmanın belli bir biçimde yani yollama yapılarak (atıfta bulunularak) yapılıp yapılmadığı
Kullanılan yapıtın ve sahibinin adının belirtilip belirtilmediği

Bu ölçütlere ilaveten, iktibasın hukuka uygun bir amacının bulunması ve iktibasın bu amacın gerektirdiği çerçevede yapılması koşulları belirtilebilir. Öte yandan, Yargıtay’ın belirlediği ölçütlerden manevî hak ihlali ölçütünü kabul etmek ise kanaatimizce mümkün değildir. Zira iktibas serbestisi, eser sahibinin manevî haklarına değil, malî haklarına yönelik bir sınırlandırmadır^[22]. İktibas, ancak kişilik haklarını ihlâl ettiği durum ve ölçüde bir manevî tazminata konu olabilir^[23]

Buna karşılık kimi durumlarda herhangi bir ölçüt aranmaksızın malî veya manevî hakların ihlâline karar verilebildiği görülmektedir. Sözgelimi 2018 tarihli bir olayda; bir sanatçının biyografi niteliğinde bir belgeselinde, toplamda 40 saniye olacak ve arka planda çalacak şekilde ilgili sanatçının müziği kullanılmıştır. Mahkemece söz konusu kullanımın, FSEK m. 16’da yer alan “eserde değişiklik yapılmasını menetme hakkının” ihlâli niteliğinde olduğuna karar verilmiştir^[24].

Kanaatimizce bu türden olaylar bakımından da Yargıtay tarafından belirlenen ve karşılaştırmalı hukukta da ifade edilen ölçütlerden amacın haklı kıldığı oranın değerlendirilmesi gerekmektedir. İfade ettiğimiz üzere malî haklara getirilen bir sınırlama olan iktibas serbestisinin, manevî haklardan birini ihlal ettiği ön kabulü ile hareket etmek Kanun’un ruhu ve hükmün amacı ile ters düşmektedir.

Bir alıntı iktibas serbestisi kapsamına girmiyor ve herhangi bir suretle eser sahibinin haklarını ihlâl ediyorsa, tarafların başvurabileceği hukukî imkânlar şu şekildedir:

Tespit: Tespit davaları FSEK’te ayrıca düzenlenmemişse de eylemin tecavüz oluşturup oluşturmadığı, tespit davası yoluyla belirlenebilir. Ancak eda davası açılabilecek bir durumda tespit davası açılması mümkün değildir^[25]. Öte yandan tespit, bir tecavüzün var olup olmadığına yönelik bir müspet tespit davası olabileceği gibi; eserden yararlanan kişilerin, fiillerinin ihlâl oluşturmadığı yönünde açacakları bir menfî tespit davası şeklinde de açılabilir^[26].
İhlâlin Men’i: Tecavüzün men’i, tecavüz edenin kusurunun aranmaması bakımından, YouTube’un Content ID sistemine benzemektedir. Bu yol, FSEK’in 69. maddesinde düzenlenmiştir. Tecavüzün men’inde eser sahibi, henüz doğmamış fakat tehlike arz eden tecavüzler ile mevcut tecavüzün devamı veya tekrarının muhtemel olduğu hâlleri dava etmektedir.
Tecavüzün Ref’i: Bir tecavüz başlamış ve devam ediyorsa, sıklıkla bu tecavüzün men’i yerine, ref’i gündeme gelir. Fakat bu iki dava birlikte de açılabilir. FSEK’in 66 ilâ 68. maddelerinde düzenlenen tecavüzün ref’inde, haksız tecavüzün doğurduğu sonuçlarla birlikte ortadan kaldırılması talep edilmektedir. Tecavüzün ref’i davası hem malî hem de manevî haklara yönelmiş tecavüzlere ilişkin gündeme gelebilir. Men davasındaki gibi burada da mütecavizin kusuru aranmaz (FSEK m. 66/3). Öte yandan, malî hakların ihlâline ilişkin açılan tecavüzün ref’i davalarında eser sahibi; malî haklarını ihlal eden kişi ile bir sözleşme yapmış olsaydı isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını söz konusu kişiden talep edebilir (FSEK m. 68/1). Bu bedel, FSEK’te yer alan “tazminat” düzenlemelerinden farklı bir hukukî imkân niteliğindedir.

Tazminat: FSEK’te yer alan tazminat davaları, esasen Türk Borçlar Kanunu’nun maddî ve manevî tazminata ilişkin düzenlemeleri tekrar eder veya atıfta bulunur şekilde düzenlenmiştir. Bununla birlikte, manevî tazminat davası bakımından bir manevî zarar ile mütecavizin kusurunun aranıp aranmayacağı hususları, doktrinde tartışmalıdır^[27]. Öte yandan bir görüşe göre; iktibas serbestisinin aşıldığı hâllerde, iktibasa ilişkin genel şartlar sağlanmış olsa dahi, haksız rekabet hükümleri uyarınca manevî tazminat söz konusu olabilmelidir^[28]. Maddî tazminat davası bakımından ise bir malî hakkın hukuka aykırı bir biçimde ihlâl edilmiş olması, bu ihlâlden maddî bir zarar doğmuş olması, ihlâl eden kişinin bir kusurunun bulunması ve kusur ile zarar arasında illiyet bağı bulunması şeklinde genel ölçütler aranacaktır.

6.ADİL KULLANIM

Belirtildiği üzere Türk telif mevzuatında adil kullanım (fair use) kavramına doğrudan doğruya yer verilmemiştir. Anglo-Sakson menşeli bu kavram, istisnaen Türk mahkemeleri tarafından değinilmekle birlikte, herhangi bir içtihat yaratımıyla da Türk hukukuna girmiş değildir. Ancak bu makalenin konusu birçok video, YouTube üzerinden yayınlanmakta ve YouTube’un kendi telif politikalarıyla karşılaşmaktadır. Bu politikalar arasında adil kullanım da bulunmaktadır.

İfade edilmelidir ki YouTube kapsamında gerçekleşen birçok olayda da adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi gerekmeyecektir. Zira YouTube, telif ihlaline ilişkin durumlarda birden fazla aşamalı bir sistem benimsemiştir ve kendiliğinden adil kullanım değerlendirmesi yapması da mümkün değildir. YouTube’un kurallarını uyguladığı Dijital Binyıl Telif Hakkı Yasası (“DCMA”) hükümleri doğrultusunda adil kullanıma karar verme yetkisi, mahkemelere aittir.

YouTube bir telif ihlali bildirimi aldığında içeriği doğrudan kaldırmakta, söz konusu içeriğin sahibi geçerli bir karşı bildirimde bulunduğu takdirde de ihlal bildirimi yapan kişiye bu bildirimi iletmektedir. Buradan sonra ise taraflar arasındaki yasal süreçler başlamakta ve ancak bu aşamadan sonra adil kullanım ilkesi söz konusu olabilmektedir. Öte yandan YouTube kapsamında, adil kullanımdan tamamen bağımsız olarak işleyen ve otomatik yollarla benzer içerikleri tespit eden Content ID sistemi yer almaktadır ki uygulamada da YouTube’daki telif ihlallerinin çoğu bu sistem kapsamında gündeme gelmektedir. Bu sistemin ise adil kullanımı tespit etme gibi bir yeteneği bulunmamaktadır.

7.SONUÇ

Türk Hukukunda iktibas serbestisi, ilgili mevzuat hükümlerinin de etkisiyle, yargı makamları tarafından dar ve sınırlı bir yoruma tabi tutulmuştur. Mehaz hukuklar başta olmak üzere yabancı ülkelerdeki doktrinel tartışmalar ve bu yönde yaşanan gelişmeler, Türk Hukukunda yeterince gerçekleşmemiştir.
FSEK’in iktibasa ve bu yöndeki serbestiye yönelik hükümleri, gelişen çağa ayak uydurmaktan uzaktır. Yargı makamlarına ve doktrine düşen ise hukuk kurallarını yalnızca lafzî yorum yöntemi ile yorumlamamak, bu kapsamda yenilikçi ve gerçekçi bir yaklaşım üretebilmektir.
Telif hukukunun amacı, eser sahibinin haklarını belirlemek ve korumaktan ibaret değildir. Dahil olduğu kültür havzasına katkı yapacak yeni eser ve eser sahipleri de en az mevcut eserler ve eser sahipleri kadar korunmaya değerdir. Bu anlamda hukuk anlayışı, koruma ve serbesti arasındaki sınırı çizerken; özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna olması kuralı etrafında şekillenmelidir.
Türk Hukukunda “adil kullanım” ifadesine açıkça yer verilmemiş olması, eser sahibinin haklarına getirilen her sınırlamada “dürüstlük kuralının” dikkâtle incelenmesi gerektiğini değiştirmez. Özellikle sinema eserlerinde yapılan iktibaslarda yargı süjelerinin, iktibas serbestisini ve dürüstlük kuralını değerlendirme konusu yapmaya dahi gerek görmeden hareket etmesi, en başta FSEK’in ruhuna aykırılık taşımaktadır.

Yazarlar

Av.Enes Duran – Av.Hasan Çakan

^[1] En eski örneklerden biri olarak bkz. Yargıtay 4. HD, 8866/5628, 10.05.1977; Yargıtay HGK E. 1977/11-394, K. 1979/231, T. 09.09.1979.

^[2] YILMAZ Murat, Dijital Kütüphanelerde, Elektronik Veri Tabanlarında ve Multimedya Ürünlerinde Telif Hakkı Sorunu, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, 2005 / 1, 86.

^[3] TOPRAKKAYA İrem, Fikir ve Sanat Eserlerinden Doğan Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yolu ile Çözümü, Mart 2021, s. 80.

^[4] EREL Şafak, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 2009, s. 44.

^[5] TEKERCİ Uğur, Telif Hukukunda İşlenme Eserler (Yüksek Lisans Tezi), Ağustos 2017, s. 34.

^[6] TEKİNALP Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 137.

^[7] TEKİNALP, s. 158-159.

^[8] CERİTOĞLU Filiz, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda İntihal ve Esinlenme (Yüksek Lisans Tezi), 2008, s. 70-71.

^[9] YASAMAN Hamdi, Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku (…), İstanbul, 2006, s. 287.

^[10] SOYKAN, İsmail Cem, Fikri Mülkiyet Hukukunda Basın İktibasları (İÜHFM C. LXVII), 2009, s. 183-208

^[11]ATEŞ, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserlerinin Kamuya Sunulması: Alenileşmiş ve Yayımlanmamış Eserler Fikri Hukuka Göre Korunamaz Mı?, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 23, s. 227.

^[12] ÖNCÜ Özge, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda İktibas Serbestisi ve Sınırları (Doktora Tezi), 2009, s. 318.

^[13] Örneğin Yargıtay HGK’nın E. 2003/4-260, K. 2003/271 sayı ve 02.04.2003 tarihli kararında; “Yeşilçamda Bir Sultan” adlı eser, bilimsel nitelikte kabul edilmiştir.

^[14] ÖNCÜ, s. 298.

^[15] Yargıtay 11. HD, E. 2016/14735, K. 2018/5691, T. 25.09.2018

^[16] Aynı yönde görüşler için bkz. ÖNCÜ; s. 172-178. Aksi yönde düşünce için bkz. ATEŞ, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, 2003, s. 304.

^[17] Aynı yönde ve diğer görüş ve düşünceler için bkz. ÖNCÜ, s. 312.

^[18] ÖNCÜ, s. 317.

^[19] SOYKAN, s. 190-191.

^[20] SOYKAN, s. 197-198.

^[21] Bkz. 1 no’lu dipnot.

^[22] Aynı yönde ÖNCÜ, s. 76.

^[23] İktibas sonucunda ne şekilde manevî tazminatın ilişkin olarak bkz. Yargıtay HGK, E. 1980/1, K. 1981/2, T. 18.02.1981.

^[24] İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, E. 2018/52, K. 2019/396, T. 16.10.2019.

^[25] Yargıtay 11. HD, E. 2004/6683, K. 2005/3135, T. 04.04.2005.

^[26] ÖZKAN Aytül, Fikri Hukukta Eser Sahibinin Malî Hakları ve Mali Hakların İhlalinde Açılabilecek Hukuk Davaları (Yüksek Lisans Tezi), 2017, s. 98.

^[27] Konuya ilişkin tartışmalar ve Yargıtay’ın manevî zarar ölçütüne ilişkin açıklamalar için bkz. ÖZKAN, s. 101-102.

^{^[28]} ÖZTAN Fırat, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara, 2008, s. 672.