Sosyal Medya Üzerinden Yapılan Çekilişlerin Yasal Boyutu

Giriş

Instagram başta olmak üzere sosyal medya sitelerinden gerçekleştirilen çekiliş uygulamaları; özellikle “influencer” olarak tabir edilen kişilerin, tanınırlıklarını ve reklam yüzü oldukları markanın satışlarını arttırmak adına kullandıkları popüler bir yöntemdir. Influencerların yanı sıra, “butik hesap” olarak anılan satıcılar ve hatta kurumsal markalar da sıklıkla bu yöntemi kullanarak bilinirliklerini ve satış faaliyetlerini arttırmaya çalışmaktadırlar. Son dönemlerde özellikle “influencer” ve “fenomen” olarak anılan şahısların düzenlediği çekilişlere yönelik uygulanan yaptırımlar, konuyu ilgi çekici bir hale getirmiştir. Bu yazıda, sosyal medya üzerinden yapılan çekilişlere ilişkin yasal boyut açıklanacaktır.

Çekilişler Hangi Mevzuatta Düzenleniyor?

Çekilişler, esasen “karşılığı nakit olan” ve “karşılığı nakit olmayan” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Milli Piyango Hakkında KHK’nın (“Kararname”) 41. maddesinde “karşılığı nakit olmayan her türlü eşya ve benzeri piyango ve çekiliş tertibinin”, Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü’nden (“İdare”) alınacak izne tabi olduğu belirtilmiştir. Buna karşın karşılığı nakit olmak üzere şans oyunlarını planlama, tertip etme ve çekiliş düzenleme hakkı İdare’ye aittir. Bu yazının konusunu bu nitelikteki çekilişler değil; karşılığı nakit olmayan çekilişler oluşturmaktadır.

Yukarıda söz edilen KHK maddesi uyarınca düzenlenmiş olan “Karşılığı Nakit Olmayan Piyangolar ve Çekilişler Hakkında Yönetmelik” (“Yönetmelik”), söz konusu çekilişler açısından en önemli düzenlemedir. Yönetmelik’in 4. maddesinde karşılığı nakit olmayan çekiliş; “Doğrudan veya bir mal ya da hizmetin satışı nedeniyle bilet, kupon, katılım numarası veya benzerlerinin satılması veya bedelsiz verilmesi suretiyle katılım hakkının verildiği ve düzenleyici tarafından taahhüt edilen karşılığı nakit olmayan her türlü eşya, hak ve benzeri ikramiyeleri kazanacak olanların, yapılacak çekilişle belirlendiği (…) ticari, sosyal, yardım ve benzeri amaçlı düzenlemeler (…)” şeklinde tanımlanmıştır.

Bunun dışında çekilişler bakımından yapılan diğer bir ayrım; ticari amaçlı, sosyal amaçlı ve yardım amaçlı çekiliş ayrımıdır. Ticari amaçlı çekilişler, Yönetmelik’in 4. maddesinde “Bir mal veya hizmetin tanıtımı, pazar payının artırılması veya satılması amacıyla bilet, kupon, katılım numarası ve benzerlerinin bedelsiz dağıtılması suretiyle düzenlenenler” olarak tanımlanmıştır. Esasen sanal ortam üzerinden düzenlenen çekilişler bakımından tanıtım, satış veya pazarlama unsuru esastır (Yönetmelik m. 10).  Dolayısıyla bu yazının konusunu oluşturan sosyal medya çekilişleri de çoğunlukla, karşılığı nakit olmayan ve “ticari amaçlı” tanımına uymaktadır.

Yönetmelik Çerçevesinde Çekiliş İzinleri

Yönetmelik’in 6. maddesi uyarınca; ticari faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişiler, kamu kurum ve kuruluşları, dernekler, vakıflar, cemaatler, emeklilik ve yardımlaşma sandıkları, spor kulüpleri, okul aile birlikleri çekiliş düzenleyebilirler. Bir kişi veya kuruluşun internet ve sosyal paylaşım ağları üzerinden çekiliş düzenlemeye karar vermesi halinde, İdare’den yazılı izin alması gerekir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere sosyal medya çekilişlerinin büyük bir kısmını, ticari amaçlı çekilişler oluşturmaktadır. Özellikle belirli markalarla anlaşan ve bunların ürün ve hizmetlerine ilişkin kendi sosyal medya profillerinde reklam faaliyeti yürüten influencerlar; bu markaların ürün veya hizmetlerine yönelik yaptıkları çekilişlerle de reklam faaliyetlerine katkıda bulunmaktadırlar. Hatta influencerlar ile marka arasındaki reklam anlaşmalarının bir kısmında, influencer tarafından belirli sayıda ve dönemde çekiliş yapılacağı yönünde hükümler de yer almaktadır. Influencerların yanı sıra, kurumsal markalar da bizzat bu nitelikte çekiliş uygulamaları gerçekleştirmektedirler.

Bir influencerın veya kurumsal markanın sosyal medya üzerinden düzenlediği çekilişe Yönetmelik hükümlerinin uygulanabilmesi için, bir parasal sınır öngörülmüştür. Buna göre; 2021 yılında her birim ikramiye için 154 TL olarak belirlenen tutarı aşan ticari amaçlı çekilişler, Yönetmelik kapsamına girer ve dolayısıyla İdare’nin iznine tabidirler. Buna karşın verilecek birim ikramiye tutarı 154TL’nin altındaysa, Yönetmelik hükümleri uygulama alanı bulmaz. Ancak kapsam dışı olan bu halde de İdare’den bir izin alma yükümlülüğü getirilmiştir. Yönetmelik’in kapsamı dışında kalan çekilişler açıklanırken, bu izin yükümlülüğü de detaylıca açıklanacaktır.

İnternet ve sosyal medya üzerinden karşılığı nakit olmayan bir çekiliş yapmak isteyen bir kişi veya kuruluş, çekilişin başlangıç tarihinden en az 15 gün önce başvuru dilekçesini ve dilekçeye eklenecek tüm belgeleri İdare’ye iletmek zorundadır. İdare’nin vereceği izin, yalnızca o izin belgesi kapsamı için söz konusu olacaktır. Dolayısıyla tek bir çekiliş için izin alınması, devamında da izin almaksızın çekiliş yapılabileceği anlamına gelmez. Ancak uygulamada; ardışık olarak belirlenen çekiliş kampanyası dönemleri için, İdare altı aya kadar dönemsel bir izin verebilmektedir.

Yönetmelik kapsamında “düzenleyici” ve “yürüten” şeklinde iki ayrı kavram bulunmaktadır. Buna göre “düzenleyici”, çekilişi tertip eden kişidir. Dolayısıyla İdare’den alınacak izin de onun adına alınmaktadır. Örneğin bir influencerın sosyal medyada düzenleyeceği çekiliş için kendi adına izin alması halinde düzenleyici, influencerın kendisidir. “Yürüten” ise düzenleyicinin çekiliş bakımından düzenleme/yürütme yetkisini devrettiği kişidir. Burada yürüten taraf, hemen her zaman tanıtım faaliyetleri bakımından uzman bir şirket olmaktadır. Yukarıdaki örnekte influencerın, çekilişi yürütmesi için bu nitelikteki bir şirketle anlaşması halinde şirketin “yürüten” sıfatı doğacaktır.

Uygulamada da alınan izinlerde, çoğunlukla “yürüten” ve “düzenleyici” olarak farklı kişi ve kurumlar gözükmektedir. Ancak Yönetmelik’te; “yürüten” niteliğindeki kişi ve kuruluşların, başvuruyu açıkça “düzenleyen” adına yapması gerektiği belirtilmektedir [m. 13/1-(ı)]. Bu hüküm dolayısıyla her halükârda başvurunun, düzenleyici adına yapılması gerekir. Yukarıdaki örnekteki şirketin, İdare’ye yapacağı başvuruyu kendi adına yapması halinde başvurusu reddedilir. Buna karşın uygulamada, influencerların anlaşmalı olduğu reklam şirketlerinin kendi adlarına yaptıkları başvuruların da kabul edildiği görülmektedir.

Çekiliş sonuçlarının gazete yoluyla ilan edilmesi de bir şart olarak öngörülmüştür. Uygulamada, yukarıda da belirtildiği üzere çoğu zaman influencerın kendisi yerine anlaşmalı olduğu reklam şirketi çekiliş izni almaktadır. Bunlar başvuru sırasında çekiliş sonuçlarının ilan edileceği bir gazete göstermemekte; bunun yerine influencerın ilgili sosyal medya hesabını belirtmektedirler. İdare tarafından daha önce bu nitelikte izinler verildiği gözlemlenmektedir.

Yönetmelik kapsamına giren kampanyalar için İdare tarafından belirlenen bir de “izin bedeli” bulunmaktadır. Bu izin bedeli bakımından mevzuatta herhangi bir dayanak bulunmamakta, konu yine mpi.gov.tr adresinde yayımlanan bir açıklama doğrultusunda düzenlenmektedir. Yönetmelik’te ve konuya ilişkin diğer mevzuatta herhangi bir kanuni dayanağı bulunmayan bu yönde bir düzenlemenin, yalnızca İdare tarafından yapılan yazılı duyurular yoluyla meydana getirilmesi; kanaatimizce idari işlemlerin kanuniliği ilkesine aykırı niteliktedir. Üstelik bu bedel, İdare’nin “geliri bulunmaması sebebiyle giderlerine kısmi katkı sağlamak” gibi bir amaçla belirlenmektedir. Söz konusu tutar, her kampanya dönemi için; dağıtılması taahhüt edilen toplam ikramiye rayiç bedelinin %10’u oranında izin bedeli + KDV olarak belirlenmiştir. 01.02.2021 tarihinden sonra yapılan başvurular için bu tutarın alt sınırı, 10.000 TL + KDV olarak tespit edilmiştir.

Yönetmelik’in Kapsamına Girmeyen İstisna Haller

Yönetmelik’in 2. maddesinde kapsam dışında kalan haller belirtilmiştir. Buna göre;

a)   Kamu kurum ve kuruluşları, dernekler, vakıflar, spor kulüpleri, okul aile birlikleri, emeklilik ve yardımlaşma sandıkları ve cemaatlerin; eğlence, anma, kutlama gibi amaçlarla düzenledikleri toplantılarda, münhasıran toplantıya katılanlar arasında düzenlenen ve toplantı süresi içinde başlatılıp sonuçlandırılan karşılığı nakit olmayan çekilişler Yönetmelik kapsamına girmemektedir.

b)   Firmaların satışları artırmak amacıyla bayi ve başbayilerine yönelik yapacakları ve ciro primi niteliğinde ikramiye ve hediye verilmesi çekilişler, Yönetmelik kapsamı dışındadır.

c)   Çekiliş yapılmaksızın önceden belirlenen ve ilan edilen şartları taşıyan herkese ikramiye verilmesi, Yönetmelik kapsamı dışındadır. Bu kapsamda ikramiyenin birim tutarı, yani her bir kişiye verilecek tutar bakımından sınırlama bulunmamaktadır.

ç)   Yönetmelik kapsamında yarışma, “Kazananları, katılanlar arasından bilgi, beceri ve yeteneğe dayalı olarak eleme usulü ile başarı sıralaması esas alınarak veya bir jüri tarafından aynı esaslar dahilinde yapılan değerlendirmeyle belirlenen ve sonucunda ayni ve/veya nakdi ödül verilen düzenlemeler ile bilmece, bulmaca, eğlence programı ve benzerleri” olarak tanımlanmıştır. İşte bu yarışmalar, katılımcılardan herhangi bir bedel talep edilmemesi ve yarışmanın bir mal veya hizmetin pazarlama veya satışı amacına yönelik olmaması kaydıyla, Yönetmelik kapsamı dışında bulunmaktadır. Yarışmalar da herhangi bir tutar sınırına tabi değildir.

d)   Yarışma veya benzeri bir uygulamaya katılacak olanların; önceden ilan edilen şartlara göre seçildiği düzenlemeler ile adayların huzurunda ve yalnızca adaylar arasından çekiliş veya kura yöntemiyle belirlendiği düzenlemeler kapsam dışıdır.

e)   Bir hak, hizmet veya imkândan yararlanacak olanların seçimine veya öncelik sıralarının belirlenmesine yönelik yapılan faaliyetler de ikramiye taahhüdü içermemeleri kaydıyla Yönetmelik kapsamına girmemektedir.

f)  Bir kişinin kazanabileceği ikramiyenin rayiç bedelinin, 7338 sayılı Kanun’nun ilgili maddesindeki tutarın %2’sinin altında kalması halinde de Yönetmelik hükümleri uygulanmaz. Bu tutar 2021 yılı için KDV dahil 154TL’dir ve her yılın ocak ayında güncellenmektedir.

g)   Sosyal amaçlı piyangolar da Yönetmelik kapsamı dışında bulunmaktadır. Bunlar, “kamu kurum ve kuruluşları tarafından toplumun sağlık, eğitim, kültürel değerlerinin korunup geliştirilmesi ve benzeri amaçlarla düzenlenen piyangolar” olarak tanımlanmıştır.

Bir influencer; bir mal veya hizmetin tanıtımı, satışı, pazarlaması söz konusu olmaksızın yalnızca “takipçi” sayısını ve bilinirliğini artırmak amacıyla çekiliş düzenleyebilir. Ticari nitelikte sayılmayan böyle bir çekilişle 154 TL’nin altında bir birim ikramiye veriliyorsa, Yönetmelik hükümleri uygulanmamalıdır. Bu nitelikteki bir çekilişte 154 TL’nin üzerinde bir rayiç bedel söz konusuysa dahi ticari amaç söz konusu olmadığından, yukarıda sayılan istisna halleri gibi bu halde de Yönetmelik hükümlerinin uygulanamayacağı kanaatindeyiz.

Buna karşın Milli Piyango İdaresi’nin resmî web sitesinden yapılan 29 Mart 2020 tarihli duyuruda; Yönetmelik kapsamında olsun veya olmasın, sosyal paylaşım siteleri üzerinde gerçekleştirilen faaliyetlere yönelik izin alınması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısıyla kapsam dışı kalan faaliyetler bakımından da İdare’ye bildirimde bulunularak, Yönetmelik m. 7/2-(b) uyarınca yazılı izin almak gerekecektir. Anlaşıldığı kadarıyla bu durum, Kararname’nin 41. maddesinin geniş yorumlanması sonucu oluşmuştur. Ancak Yönetmelik kapsamı dışında olanlara yönelik bildirim zorunluluğunun yanı sıra izin bedeli ve prosedürü yükümlülüğü de getirmek, kanaatimizce idari işlemlerin kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Söz konusu yazılı iznin bedeli, 2021 yılında her bir uygulama için 5.000 TL + KDV olarak belirlenmiştir. Kapsam dışı kalan uygulamalar içinde izin alınmasını da gerektirmeyen tek istisna ise m.2/(c) bendinde yer alan “belli şartı yerine getiren herkese ikramiye verilmesi” faaliyetidir.

İzin Alınmaması Sonucu Uygulanabilecek Yaptırımlar

Bir çekiliş bakımından izin alınmaması başta olmak üzere yasak fiil ve davranışların Yönetmelik bakımından yaptırımı, iki yıl boyunca çekiliş düzenlemekten menedilmektir. Özellikle firmalara yönelik uygulanması halinde, bu yaptırım firmanın tüm markaları için geçerli olacaktır. Söz konusu fiil ve davranışın tekrar etmesi halinde, yaptırım dört yıl olarak belirlenmiştir.

Bunun dışında Kararname kapsamında adli para ve hapis cezaları da öngörülmüştür. İlgili hüküm uyarınca İdare’den izin almayan, izin alıp izne konu çekilişi yapmayan, çekiliş sonuçlarını ilan etmeyen veya çekiliş taahhüdünü yerine getirmeyen kişiler hakkında; yüz bin liradan on milyon liraya kadar adli para cezası ve iki aydan iki seneye kadar hapis cezasına karar verilebilecektir. Uygulamada genellikle İdare, söz konusu fiil veya davranışta bulunan kurum veya kişiye, bu fiil veya davranışın derhal durdurulması hakkında bir tebliğde bulunmakta; durdurmama halinde ise mülki amirliğe bildirimde bulunulmaktadır. Mülki amirlikçe gerek görülmesi halinde de yasal işlemler başlatılmaktadır. Bu kapsamda başlatılabilecek soruşturma ve kovuşturma aşamalarının devamında, mahkeme tarafından yukarıda verilen cezalara hükmolunmaktadır.

Sonuç

1. Sosyal medya düzenlenen çekilişler, esasen Karşılığı Nakit Olmayan Çekilişler Yönetmeliği ile düzenlenmektedir. Sosyal medyadaki çekilişlerin büyük çoğunluğu, bu yönetmelik kapsamındaki “karşılığı nakit olmayan çekilişler” ve “ticari amaçlı çekilişler” kategorilerine girmektedir.
2. Karşılığı nakit olmayan çekilişlere yönelik her türlü izin ve denetim yetkisi, Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü’ne tanınmıştır. Dolayısıyla bir kişi veya kuruluşun sanal ortamda düzenleyeceği her türlü çekiliş, Yönetmelik kapsamında izne tabidir.
3. Yönetmelik’te sayılan istisna hallerinden birine giren veya şartları taşımayan çekilişler de mevzuatta bir dayanak olmamasına karşın izne tabidir. Dolayısıyla sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen çekilişler, şartları taşımasa dahi, teknik anlamda daha ziyade bildirim niteliğinde olan bir izin prosedürüne tabi olacaktır.
4. Son dönemde Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü, çekiliş izinleri bakımından tedbirlerini artırmıştır. Bu sebeple de influencer veya fenomen olarak anılan kişilere yönelik yaptırım süreçleri hız kazanmıştır.
5. Özellikle emniyet müdürlükleri tarafından yapılan denetimler, sosyal medyada büyük kitlelere hitap eden kişilere yönelik ciddi yaptırımların önünü açabilecek niteliktedir. Bu sebeple Yönetmelik kapsamında bulunsun veya bulunmasın, sosyal medya üzerinden yapılan çekilişler bakımından mutlaka yasal izinlerin alınması ve tedbirli hareket edilmesi gerekmektedir.