Reklamlarda Birincilik İddiaları – Yargıtay ve Reklam Kurulu Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme

10.07.2024

1. Giriş

Reklam verenler, reklamlarda tüketicilerin ilgisini çekecek en iddialı ifadeleri kullanmaya çalışır. Bu ifadelerden biri de ilgili ürün veya hizmetin Türkiye’de veya dünya genelinde bir numaralı, lider ya da birinci ürün olduğu iddiasıdır. Bu iddialar tüm sektörlerde yaygın şekilde kullanılmaktadır. “Türkiye’nin 1 numaralı alışveriş sitesi”, “Dünyanın birinci markası”, “Dünyanın en çok tercih edilen ürünü” gibi ifadeler sıklıkla tüketicilerin karşısına çıkıyor. Bu makalede, en sık gördüğümüz karşılaştırmalı reklam çeşitlerinden biri olan birincilik iddialarını tüm yönleriyle ele alacağız.

2. Hukuki Çerçeve

Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği (“Yönetmelik”) , tanıtımı yapılan mal veya hizmete ilişkin hususlarla aynı amaca ya da aynı ihtiyacı karşılamaya yönelik rakip mal veya hizmetlere ilişkin hususların karşılaştırıldığı reklamları, karşılaştırmalı reklam olarak tanımlamıştır. Karşılaştırmalı reklamlarda yer alan ve karşılaştırmaya konu edilen iddialar, her durumda üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite ya da bağımsız araştırma, test ve değerlendirme kuruluşlarından alınmış bilgi ve belgeler ile kanıtlanmak zorundadır.

Birincilik iddialarını içeren reklamlarda, doğrudan rakiplerle bir karşılaştırma yapılmamaktadır. Reklam veren markasının ya da ürününün “birinci” olduğunu iddia ederken, tüm rakipleriyle dolaylı bir karşılaştırma yapmaktadır. Bu doğrultuda birincilik iddialarını içeren reklamlar da karşılaştırmalı reklam kurallarına uygun olmak zorundadır.

3. Kurul ve Yargı Uygulaması

Yargıtay, birincilik iddialarını Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümleri kapsamında genel bir çerçeveden incelemektedir. Reklam Kurulu ise ilgili reklamların Yönetmelik’teki spesifik kurallara uyup uymadığını denetlemektedir. Bu nedenle Yargıtay ve Reklam Kurulu’nun konuya bakışı her olayda paralel olmamaktadır. Bu iki otoritenin inceleme yöntemlerini ve kriterlerini bu bölümde değerlendireceğiz.

I. Yargıtay ve Birincilik İddiası

Yukarıda da belirttiğimiz gibi birincilik iddiası, en eski ve en yaygın pazarlama türlerinden biridir. Bu nedenle konuyla ilgili geçmiş tarihli kararlar da bulunmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin “DYO Boyada Birinci”[1]kararı bunlardan biridir.[2]

Bu olayda reklam veren DYO, tipik bir birincilik iddiası kullanmış ve kendi sektöründe lider olduğunu ileri sürmüştür. DYO, kendisine karşı açılan davada, kuruluş tarihi, pazar payı, yıllık üretim sayısı, boya çeşitleri ve kalitesi konularında sektöründe ilk sırada olduğunu iddia etmiştir. Yargıtay’ın onadığı ilk derece mahkemesi kararında, ne bakımdan olduğu anlaşılamayan genel bir birincilik iddiasının yanıltıcı olduğu tespit edilmiştir. Mahkeme, reklamdaki ifadelerin diğer boya firmalarını “ikinci” konumuna ittiğini, bu durumun da haksız rekabet teşkil ettiğini kabul etmiştir.

Mahkeme’nin ve dolayısıyla Yargıtay’ın bu görüşü, tüm birincilik iddialarının hukuka aykırı olduğunu kabul etmenin önünü açmaktadır. Bu karar doktrinde eleştirilmiştir.[3] Karara katılmayan üye ise reklamın doğasında bulunan zararsız ve sıradan övünmelerin tüketicileri yanıltmayacağını belirtmiştir. Üye, “DYO Boyada Birinci” iddiasının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini önermiştir. Nitekim Yargıtay, bir müzik radyosundaki sunucunun yayın sırasındaki “Türkiye’nin bir numarasındasınız” ifadesini, ticari ve yayın hayatının rekabet kuralları içerisinde meşru kabul etmiştir.[4]

Yargıtay’ın daha yakın tarihli bir kararında ise reklam verenin “Dünyada bir, suni tohumlamada daima tek ve birinci, genetik ıslahta Türkiye’nin tercihi” ve “genetikte dünya lideri” iddialarını ispat edememesi nedeniyle, bu eylemin haksız rekabet oluşturduğuna karar verilmiştir.[5] Bu doğrultuda Yargıtay’ın birincilik iddialarının detaylandırılmasını ve ispat edilmesini beklediğini söylemek mümkündür.

II. Reklam Kurulu Standartları

Reklam Kurulu birincilik iddialarını, iddianın doğruluğu, iddianın dayanağı olan belgelerin reklamın yayınlandığı dönemi kapsayıp kapsamadığı ve tüketicilere doğru bilgilendirme yapılıp yapılmadığı üzerinden detaylı bir şekilde incelemektedir.

Kurul’un bu konuya ilişkin ilk kararlarından biri “Türkiye’nin bir numaralı motor yağı üreticisi” iddiasına ilişkindir[6]. Kurul, bu kararında, birincilik iddiasının üretim kapasitesi açısından mı, pazar payı açısından mı, yoksa kalite açısından mı olduğunun tam olarak anlaşılamadığını tespit etmiştir. Kurul, reklam verenin hangi kritere dayanıyorsa, o kritere ilişkin ispat yükümlülüğünü de yerine getirmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Kurul’un bu kararı Yargıtay’ın “DYO Boyada Birinci” kararına benzemektedir. Bu karar ile birlikte Kurul’un detaylandırılmamış genel birincilik iddialarını hukuka aykırı kabul ettiğini, ancak birincilik iddiasının neye ilişkin olduğunun açıklanması ve ispatlanması halinde hukuka aykırılığın ortadan kalkabileceğini kabul ettiğini söyleyebiliriz.

İlerleyen yıllarda reklam verenler, Kurul’un görüşüne paralel olarak, birincilik iddialarını detaylandırmaya başlamıştır. “Dünyanın 1 numaralı ütü markası” ifadesini kullanan bir reklam veren, altyazı olarak “Ocak-Haziran 2011 Doğu Avrupa cirosal Pazar paylarına göre, buhar kazanlı ütü pazarının %83’ünü oluşturan markalarla kıyaslandığında” ve durağan yazı olarak “2002-2012 Euromonitor satış adedi sonuçlarına göre” ifadelerine yer vermiştir. Ancak Kurul, tüm bu ifadelerin tüketiciler açısından bir anlam karmaşası yarattığını ve iddianın kaynağının tam olarak anlaşılamadığını tespit etmiştir. Bu nedenle ihlal kararı verilmiştir. [7]Görüldüğü üzere, birincilik iddialarının dayanağı olan raporları reklamlara eklemek de tek başına yeterli olmamaktadır.

Birincilik iddialarının dayanağı olan raporların kapsamını da iyi değerlendirmek gerekmektedir. 2013 yılı içerisinde “Dünya’nın 1 numaralı kepek şampuanı” ve “Dünya’nın 1 numarası.” iddialarını kullanan bir reklam veren, altyazı olarak “Temmuz 2012 – Haziran 2013 global pazarlama hacim satış verilerine göre” ifadesini kullanmıştır. İlk bakışta bu reklamda bir hukuka aykırılık görünmemektedir. Ancak Kurul, yaptığı incelemede iddianın dayanağı olarak gösterilen raporun Türkiye pazarında yapılan bir araştırma olduğunu tespit etmiştir. Kurul, Türkiye için yapılan araştırma kaynak gösterilerek dünya genelini kapsayan birincilik iddiasının ihlal oluşturduğuna karar vermiştir.[8]

Yukarıdaki örnekler, reklam verenlerin bağımsız araştırma şirketlerinden hizmet aldığı, ancak yeterli bilgilendirmeyi yapamadıkları durumlardır. Bunun dışında bazı tesadüfi sıralamaların kötüye kullanılması da gündeme gelmektedir. “Dünyanın 1 numaralı islami moda e-ticaret sitesi” olduğunu iddia eden bir reklam veren Global Islamic Economic Report isimli bir dokümanı bu iddiasına dayanak göstermiştir. Ancak Kurul, söz konusu raporda yalnızca dünyadaki en popüler e-ticaret sitelerinin isimlerinin verildiğini, herhangi bir üstünlük sıralaması yapılmadığını, ancak reklam verenin tesadüfen listenin ilk sırasında bulunmasından faydalanarak tüketicileri yanılttığını tespit etmiştir. Bu doğrultuda ihlal kararı verilmiştir.[9]

Sektör araştırmalarında sektörün önde gelen markalarının yer almaması da ihlal sebebi olarak kabul edilebilmektedir. Kurul, 2023 yılında “Pediatristlerin bir numaralı tercihi” ifadesini içeren reklama ilişkin araştırmada, tüketiciler tarafından yaygın olarak kullanılan rakip markaların bulunmadığını tespit etmiş ve ihlal kararı vermiştir.[10] Kurul’un başka bir kararında ise “Türkiye’nin bir numaralı tercihi” iddiası ve altyazı olarak kullanılan “Temmuz 2020-Haziran 2021 dönemi içerisinde Türkiye’nin en çok satan espresso, filtre kahve ve kapsül markası” ifadesi incelenmiştir. Kurul, söz konusu ürün kategorilerinin toplam kahve pazarında ciro bazında çok küçük bir yer oluşturduğunu belirterek “bir numaralı tercih” iddiasını yanıltıcı bulmuştur. Bu kararlar, doğru araştırmaları doğru ifadeler ile birleştirme gerekliliğini bir kez daha ortaya koymaktadır.

Kurul’un 2016 yılında “Dünyanın En Çok Satan 1 Numaralı Meyve Suyu Markası” ifadesine ilişkinkararı hukuka uygun birincilik iddiaları için bir örnektir. Kurul, reklam verenin kullandığı ifadeyi, dayanak olarak gösterilen ve satış rakamlarını içeren bağımsız araştırma şirketi raporu ile raporun tüketicilere aktarım şeklini hukuka uygun bulmuştur. [11] Gerçekten de bu tür reklamlarda “en çok satan” ifadesi reklam verenleri çok güvenli bir alanda tutmaktadır.

III. Birincilik İddialarına İlişkin Sorunlar

Yukarıdaki kararlar incelendiğinde, sektörde birinci sırada bulunan, bu konuda bilimsel raporlara sahip olan ve tüketicilere iyi bir bilgilendirme yapan reklam verenlerin Reklam Kurulu tarafından cezalandırılması düşük bir ihtimal olarak görünmektedir. Ancak, uygulamada çok farklı problemler de ortaya çıkabilmektedir.

Bu problemlerden ilkine Reklam Kurulu’nun “Dermatologların 1 numaralı Markası” ifadesini incelediği kararda rastlıyoruz. [12] Reklam veren, bu iddiayı içeren reklamı bir bağımsız araştırma şirketinin Haziran-Ağustos 2021 verileri doğrultusunda 11.01.2022 tarihinde yayınlamıştır. Kurul tarafından yapılan incelemelerde, aynı bağımsız araştırma şirketi tarafından Ekim-Kasım 2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen farklı bir araştırmanın sonuçlarına göre söz konusu iddianın geçerliliğinin kalmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle ihlal kararı verilmiştir.

Kurul’un başka bir kararında ise bir önceki karara konu olan reklam verenin rakibinin, Ekim-Kasım 2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen araştırma sonuçlarına dayanarak kullandığı “N°1 Dermatologların en çok tavsiye ettiği marka” iddiası incelenmiştir. Kurul, bu sefer de başka bir araştırma şirketi tarafından Kasım – Aralık 2021 tarihleri arasında yapılan farklı bir araştırmanın sonuçlarının, Ekim-Kasım 2021 tarihlerini kapsayan rapor ile çeliştiğini tespit etmiştir. Kurul, farklı firmalar tarafından farklı ürünlerin aynı tarih aralığında “Dermatologların En Çok Önerdiği/Tavsiye Ettiği Marka” şeklindeki ifadeler ile tanıtılmasının tüketicilerin kafasını karıştırdığını belirtmiştir. Birincilik konusunda net bir farkın olmadığı ve farklı kuruluşlar tarafından araştırmaların yapıldığı durumlarda buna benzer sorunlar sıklıkla yaşanmaktadır.

Bir diğer problem ise araştırma şirketlerinin raporlarının hazırlanma tarihi ile reklam tarihi arasındaki uyumsuzluktur. Yönetmelik’e göre, iddiaların ispatı olarak sunulan raporların, reklamda yer alan iddiaları reklamın yayınlandığı dönemde kanıtlar nitelikte olması esastır. Bilindiği üzere sektör araştırmaları bazen dönemlik bazen de yıllık olarak yapılmaktadır. Bu raporlar uzun bir çalışma sonucunda hazırlanmakta ve bu çalışmanın sonucunda ilgililerin dikkatine sunulmaktadır. Örneğin 2023 yılını kapsayan bir sektör raporu ancak Nisan 2024’te yayınlanmış olabilir. Hayatın doğal akışı gereği, Nisan 2024’teki fiili durum ile 2023 yılının tamamına ilişkin veriler aynı veya benzer olmayabilir. Bu durumda 2023 yılında sektör birincisi olduğu bilimsel bir araştırma ile belirlenen bir reklam veren, birincilik iddiasını 2024’te nasıl kullanabilir? Bu sorunun cevabı net değildir.

Kurul, Ocak-Şubat 2020 tarihlerinde gerçekleştirilen rapora dayanarak 2022 yılında yayınlanan tanıtımlarda kullanılan “Eczacıların 1 numaralı markası” ifadesini hukuka aykırı olarak kabul etmiştir.[13] Yine 2019 yılının Temmuz ayında kullanılan bir numara iddiasının 2018 yılındaki verilere dayanması nedeniyle ihlal kararı verilmiştir. [14]

Kanaatimizce, Kurul için önemli olan reklamın yayınlandığı tarihteki fiili durumdur. Araştırma şirketlerinin reklam verenlere sağlamış olduğu iddia kullanım haklarının süresi veya yapılan araştırmanın kapsamı Kurul’u bağlamamaktadır. Kurul, kural olarak, bir önceki yılın verilerine göre birincilik iddiasını kullanan reklam verene, diğer şartları sağlaması halinde, doğrudan bir ceza vermemektedir. Ancak fiili durumdaki veya daha yakın bir tarihteki verileri esas alan ve reklam verenin iddiasıyla çelişen raporların varlığı halinde ihlal kararının verilmesi olasıdır.

IV. Güncel Bir Karar: Hepsiburada

Reklam Kurulu’nun 9 Temmuz 2024’te yayınladığı D-Market/Hepsiburada kararı[15], birincilik iddialarına ilişkin sorunların ve Kurul standartlarının iyi bir örneği olduğu için ayrıca değerlendirilmeyi hak ediyor. Kurul’un bu kararında Hepsiburada’nın çeşitli mecralarda yayınlamış olduğu birincilik iddiaları değerlendirilmiştir. Hepsiburada, bazı mecralarda, bir bağımsız araştırma şirketinin online tüketici araştırmasını dayanak göstererek “Türkiye’nin 1 Numarası. En çok tavsiye edilen e-ticaret markası” ifadesini kullanmış, bazı mecralarda ise herhangi bir dayanak göstermeden “1 numara Hepsiburada’da kapıdan iade”,“Rahat ol, 1 numara Hepsiburada’da tüm ürünlerin orijinali var” gibi tanıtımlar yapmıştır.

Kurul, kararında “Türkiye’nin en çok tavsiye edilen E-ticaret markası” şeklindeki iddianın Yönetmelik’e uygun şekilde ispatlandığını tespit etmiştir. Ancak Kurul, bu ifade ile birlikte kullanılan birincilik iddialarının birbirini tamamlayacak şekilde gösterilmediğini ve ilgili online tüketici araştırmasının kapsam ve kesinlik olarak yeterli olmadığını belirtmiştir. Ayrıca Hepsiburada’nın herhangi bir dayanak göstermeden ve hangi alanda birinci olduğunu belirtmeden yapmış olduğu 1 numara reklamlarının da hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. Tüm bu nedenlerle Hepsiburada’ya 2.200.258-TL idari para cezası uygulanmıştır.

Kurul bu karar ile sınırlı bir toplulukla gerçekleştirilen ve sübjektif beyanlara dayanan araştırmaların birincilik iddiaları için yeterli olmayacağını ima etmektedir. Bu durum birincilik iddialarının hareket alanının çok dar olduğunu tekrar göstermektedir.

4. Sonuç

Sektörde ilk sıraları zorlayan her marka birincilik iddiasını kullanmak ister. Gerçekten de tüketicilerin birincilik iddiasından etkilenmediğini söylemek zordur. Buna rağmen rakipleri şikayete yönelten reklamların başında da birincilik iddiaları gelmektedir. Bu nedenle bu iddiaları içeren reklamların Yönetmelik ve Kurul standartlarına uygun bir şekilde hazırlanması önerilmektedir.

Birincilik iddiaları, her durumda üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite ya da bağımsız araştırma, test ve değerlendirme kuruluşlarından alınmış bilgi ve belgeler ile kanıtlanmak zorundadır.

Herhangi bir açıklama yapılmadan kullanılan genel birincilik iddialarına ceza verilme ihtimali yüksektir.

Birincilik iddialarını içeren reklamlarda, birinciliği ortaya çıkaran bağımsız araştırma raporunun bilgileri altyazı/dipnot gibi yöntemlerle tüketiciye aktarılmalıdır. Bu bilgiler tüketicileri yanıltacak şekilde hazırlanmamalıdır.

Kurul için önemli olan, bağımsız araştırma şirketinin iddianın kullanımı için izin verdiği süre değil, reklamın yayınlandığı tarihteki fiili durumdur.

[1] Yargıtay 11. HD. 22.12.1992 T. B.1991/4992, K. 1992/11613

[2] Erdoğan Moroğlu, Karşılaştırmalı Reklam ve Yargıtay Kararları, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Aralık 1994 Sayfa: 9 – 21

[3] Dr. Adem Aslan, Türk Reklam Hukuku, s.70

[4] Yargıtay 11.HD – 2000/9697 E. – 2001/496 K. 29.01.2001 T. Kaynak: Dr. Adem Aslan, Türk Reklam Hukuku, s.71

[5] Yargıtay 11.HD – 012/3198 E. 2013/20086 K. 08.11.2013 T. Kaynak: Dr. Adem Aslan, Türk Reklam Hukuku, s.70

[6] Reklam Kurulu, D. 2009/308, T. No. 174, T. 9.3.2010

[7] Reklam Kurulu, D. 2013/351, T. No. 213, T. 11.6.2013

[8] Reklam Kurulu, D. 2013/1478, T. No. 233, T. 10.2.2015

[9] Reklam Kurulu, D. 2015/965, T. No. 241, T. 13.10.2015

[10] Reklam Kurulu, D. 2023/655, T. No. 339, T. 14.11.2023

[11] Reklam Kurulu, D. 2015/1576, T. No. 251, T. 9.8.2016

[12] Reklam Kurulu, D. 2022/636, T. No. 320, T. 12.4.2022

[13] Reklam Kurulu, D. 2022/636, T. No. 320, T. 12.4.2022

[14] Reklam Kurulu, D. 2018/7751, T. No. 304, T. 8.12.2020

[15] Reklam Kurulu D.2024/3546 T.No: 346 T. 11.06.2024