İş İlişkilerinde Aşı Uygulamaları

29.09.2021

GİRİŞ

Tüm dünyayı etkileyen Covid-19 salgınının hukuk düzenindeki yansımaları, yeni tartışmalar doğuruyor. Covid-19 virüsüne karşı etkili aşıların ortaya çıkması ile beraber birçok ülkede yaygın aşılama uygulaması başlatıldı. Uluslararası hakemli dergilerde yayımlanan makaleler, Dünya Sağlık Örgütü raporları ve aşının uygulandığı ülkelerde yapılan aşı etkinliği çalışmaları, Türkiye’de de uygulanan Coronavac ve Pfizer/Biontech aşılarının Covid-19 pandemisine karşı etkili ve faydalı olduğunu göstermektedir.  Uzmanlar, Covid-19 salgınının olumsuz sonuçlarını azaltmanın veya ortadan kaldırmanın, mevcut tek çaresinin yetkili kurumlar tarafından onaylanmış aşılar olduğunu belirtmektedir. 

Tüm bunlara rağmen, aşı olmayan bireylerin sayısı bir hayli fazladır. Bu bağlamda aşı olmayan kişilerin aşıya zorlanıp zorlanamayacağı, aşıya zorlanamayacaklarsa kendileri hakkında ne gibi kısıtlamalar uygulanabileceği hararetle tartışılmaktadır. Bu makalede aşı uygulamalarının çalışan ile işveren arasındaki ilişkiyi ne şekilde etkileyebileceği, işverenlerin çalışanları aşı olmaya zorlayıp zorlayamayacağı, aşı olmayan çalışanın iş akdinin feshedilip edilemeyeceği gibi hususlar değerlendirilmeye çalışılacaktır. 

AŞI İŞLEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Aşı işlemi, her ne kadar basit bir işlem gibi gözükse de bireylerin vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi bir müdahaledir. Bu tanım Anayasa Mahkemesi kararlarında da görülebilmektedir (AYM Halime Sare Aysal/2017/1789).

Aşı işleminin vücut bütünlüğüne bir müdahale olması, bu konuda idare tarafından yapılacak düzenlemelerin anayasa kurallarına tabi olmasını beraberinde getirmektedir. Vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, bireyin en temel haklarının başında gelir. İdarenin aşıyı zorunlu kılmasının mümkün olup olmadığı başka bir makalenin konusudur, işbu makalede konu özel hukuk çerçevesinde değerlendirilecektir. Ancak aşı konusunda yazılan hukuki görüş ve makalelerde genellikle değinilmeyen ya da ıskalanan nokta, PCR testinin de vücut bütünlüğüne yönelik bir tıbbi müdahale olduğu ve zorunlu aşı ile aynı hukuki sınırlamalara tabi olduğudur. 

İŞVEREN ÇALIŞANLARINA AŞI OLMAYI ZORUNLU KILABİLİR Mİ?

İlk olarak işveren ile çalışan arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğu belirtilmelidir. Söz konusu durum, kamu hukukundaki idare ile vatandaş arasındaki ilişkiye dair ilkelerin her zaman bu ilişkide doğrudan uygulanamayacağıdır. İşveren ile çalışan arasındaki ilişki işyerinde ve/veya iş saatlerinde geçerli olan, taraflarca kolay bir şekilde sonlandırılabilen bir ilişkidir. İdare ile birey arasındaki ilişki ise hayatın neredeyse tüm alanlarını ilgilendiren, genel, sürekli bir haldedir ve bu nedenle de bu ilişkiye uygulanacak kurallar farklıdır. Örneğin vatandaşlara maske takma zorunluluğu, idare tarafından ancak ve ancak kanunla getirilebilecek bir yükümlülük iken, işverenin işyerinde maske takmayı zorunlu kılması kanunda açıkça zikredilmese dahi iş sağlığı ve güvenliği hükümleri veya işverenin yönetim hakkı kapsamında mümkündür. 

Ancak işveren ile çalışan arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisi olması, işverenin çalışan üzerinde her türlü tasarrufu gerçekleştirebileceği anlamına gelmemektedir. İşverenin yönetim hakkının sınırları kanun ve düzenleyici işlemlerle, bunun yanında yargı kararlarıyla çizilmektedir. Bu bağlamda işverenin çalışanlarına aşı uygulamasını zorunlu kılması, işverenin yönetim hakkı ile çalışanın vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı arasındaki çatışma değerlendirilerek yanıtlanabilecektir. 

Kanaatimizce, işverenin tüm çalışanlarını aşıya zorlaması hukuken mümkün değildir. Söz konusu zorunluluk, çalışanın iş ilişkisi dışındaki hayatını da etkileyen, çalışanın vücut bütünlüğünde kalıcı değişiklik yapan(aşının etkin olduğu süre kadar) bir uygulamadır ve işverenin yönetim hakkının bu kadar geniş yorumlanması mümkün değildir. 

Ancak işverenin tüm çalışanlarını aşıya zorlamasının mümkün olmaması, aşı olmayan çalışanların işyerine girişine dair kısıtlamalar uygulanmasına ya da aşı olmayan çalışanlarla iş ilişkisinin sonlandırılmasına engel değildir. Yani işveren tüm çalışanlarını aşı olmaya zorlayamasa da, aşı olmayan çalışanların işyerine girmesini engelleyebilir ve aşağıda açıklanacağı üzere bazı durumlarda iş ilişkisini sonlandırabilir.

İŞVEREN, AŞI OLMAYAN ÇALIŞANIN İŞYERİNE GİRİŞİNİ ENGELLEYEBİLİR Mİ?

İşyerinde çalışanların sağlığını korumak işverenin kanuni yükümlülüğüdür. Bu bağlamda işveren, işyerinde bulunan diğer çalışanların sağlığını korumak için salgına dair önlemler alabilir. Örneğin işveren kanunda açıkça zikredilmese dahi işyerinde maske takılmasını zorunlu kılabilir. Bu durum aşı uygulaması konusunda da geçerlidir. İşveren, aşı olmayan çalışanların işyerine girişlerini kısıtlayabilir. 

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından paylaşılan 03.09.2021 tarihli açıklamada, işverenlerin aşı olmayan çalışanlardan haftada bir kez PCR testi yaptırmalarını isteyebilecekleri belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere PCR testi ile aşı arasında hukuken herhangi bir farklılık yoktur, her ikisi de vücut bütünlüğüne müdahale olarak nitelendirilecektir ve kamu tarafından böyle bir zorunluluğun getirilmesi ancak kanunla mümkündür. Bu bağlamda Bakanlık tarafından yapılan açıklamanın işverenler açısından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. İşveren, yönetim hakkı kapsamında PCR testi ile de işyerine girilmesine müsaade etmeyebilir. Yine burada her gün işyerine gelmesi gereken çalışan ile uzaktan çalışması mümkün olan çalışana getirilecek kısıtlamalar da farklılaşabilecektir. 

İŞVEREN, AŞI OLMAYAN ÇALIŞANIN İŞ AKDİNİ FESHEDEBİLİR Mİ?

İşverenin tüm çalışanlarını aşı olmaya zorlayamaması, aşı olmayan çalışanlarının iş akdini feshetmesine engel değildir. İş akdi bir özel hukuk sözleşmesidir ve ancak kanunda belirtilen durumlarda ve usullerle sonlandırılabilir. Bu bağlamda işverenin tüm çalışanlarını aşı olmaya zorlayamaması, aşı olmayan tüm çalışanların iş akitlerinin sonlandırılabileceği anlamına da gelmemektedir. 

Yukarıda bahsedildiği üzere işveren, aşı olmayan çalışanlarının işyerine girişlerini kısıtlayabilir. Ancak bazı çalışanların işyerine gelmeden, uzaktan çalışma olarak ifade edilen çalışma şekliyle iş sözleşmesinde kendisine yüklenen edimleri yerine getirmesi mümkündür. Bu bağlamda bir çalışanın uzaktan çalışması mümkünse, kendisinin aşı olmaması, iş akdinin feshini gerektirmez. Diğer bir ifadeyle işveren, uzaktan çalışması mümkün olan bir çalışanın iş akdini yalnızca aşı olmadığı gerekçesiyle feshedemez. Böyle bir fesih hukuka aykırı olur.

Bu açıklamalar çerçevesinde işverenin yönetim hakkı kapsamında tüm çalışanlarının aşı olmasını zorunlu tutamayacağını ancak aşı olmayan çalışanların işyerine girişlerini kısıtlayabileceğini söylemek mümkündür. Aşı olmayan çalışanın iş akdinin feshedilip edilemeyeceği de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Bunun yanında iş hukukunda temel bir ilke olan “feshin son çare olması ilkesi”, aşı olmayan çalışanlarla ilgili alınacak kararlarda en baştan itibaren dikkate alınmak zorundadır. Buna göre işveren, aşı olmayan çalışanının uzaktan çalışarak iş akdinde belirlenen edimleri yerine getirmesi mümkünse bu çalışanı uzaktan çalışmaya geçirmek zorundadır. Eğer aşı olmayan çalışanın uzaktan çalışması mümkün değilse, bu durumda işveren çalışanın uzaktan çalışma yapabileceği boş bir görev veya pozisyon bulunup bulunmadığını değerlendirmek, böyle bir pozisyon varsa çalışanın görevini değiştirerek uzaktan çalışma yürütebileceği bu pozisyona geçişini sağlamak zorundadır.  

Aşı olmayan çalışanın uzaktan çalışması mümkün değilse, kendisine uygun uzaktan çalışma yapabileceği boş bir pozisyon yoksa, bu durumda çalışanın iş akdinde kendisi üzerine düşen edimleri yerine getirmesinin mümkün olmadığı değerlendirmesi yapılabilecektir. İşveren, çalışanın mevcut koşullarda kendisi üstüne düşen edimleri yerine getirmesinin mümkün olmadığını, iş ilişkisinin bu şekilde devam edemeyeceğini çalışana bildirerek kendisine aşı olabilmesi için belirli bir süre tanımalıdır. Çalışan işverenin tanıdığı süre içerisinde aşı olmazsa ya da aşı olmayacağını baştan beyan ederse, bu durumda işveren çalışandan savunmasını talep edebilir ve ardından iş akdini geçerli nedenle feshedebilir.

Kanaatimizce uzaktan çalışması mümkün olmayan çalışanın aşı olmaması halinde, işveren işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle iş akdini feshedebilir. Yargıtay “İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır” ifadesiyle işçinin yetersizliğinden kaynaklı geçerli fesih halini tanımlamıştır. Burada çalışanın fiziksel yetersizliği nedeniyle iş akdinden doğan edimleri yerine getiremediği ifade edilebilir. Ancak feshin son çare olması ilkesi uyarınca ilk olarak çalışanın uzaktan çalışabileceği bir pozisyonun bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Böyle bir pozisyon bulunmuyorsa veya çalışan söz konusu pozisyonda çalışmayı kabul etmediyse, bu durumda işveren çalışana durumu açıklamalı ve iş akdinden doğan yükümlülükleri yerine getirebilmesi(diğer bir ifadeyle aşı olabilmesi) için belirli bir süre vermelidir. Bu sürenin sonunda çalışan hala iş akdinden doğan yükümlülüklerini yerine getiremeyecek koşullardaysa, bu durumda çalışanın savunması alınabilir ve iş akdi geçerli nedenle feshedilebilir.

SONUÇ

1. Basit bir tıbbi işlem gibi görünse de aşı uygulaması kişinin vücut bütünlüğüne müdahaledir. Vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, bireyin en temel haklarının başında gelmektedir. Yapılacak değerlendirmelerde bu husus dikkate alınmalıdır.
2. İşveren tüm çalışanlarına aşı olmayı zorunlu tutamaz. Söz konusu talep işverenin yönetim hakkı ile çalışanın vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı arasında bir değerlendirme yapmayı zorunlu kılmaktadır ve işyeri dışında da etkisi devam edecek olan bir tıbbi uygulamanın yönetim hakkı kapsamında zorunlu tutulması hukuka aykırı olacaktır.
3. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği hükümleri ile yönetim hakkı çerçevesinde aşı olmayan çalışanların işyerine girişini kısıtlayabilir. Bu durumda çalışanların uzaktan çalışması mümkünse, uzaktan çalışma sistemine geçilir. Çalışanın uzaktan çalışmasının mümkün olması halinde, yalnızca aşı olmadığı için iş akdinin feshedilmesi hukuka aykırı olacaktır.
4. Aşı olmayan çalışanın uzaktan çalışması mümkün değilse, bu durumda çalışanın iş akdinden doğan yükümlülüklerini fiziksel yetersizliği nedeniyle yerine getiremediği söylenebilir. Böyle bir durumda çalışanın iş akdinin geçerli nedenle feshedilmesi mümkündür. Ancak feshin son çare olması ilkesi dikkate alınarak tüm işlemler yapılmalı, çalışanın uzaktan çalışabileceği başka bir pozisyon olup olmadığı değerlendirilmeli, böyle bir pozisyon yoksa çalışana durum açıklanarak aşı olabilmesi için belirli bir süre verilmesi, bunun ardından savunma talep edilerek iş akdinin feshedilmesi gerekir. 
5. İş hukuku, kamusal birçok kural barındırsa da bir özel hukuk alanıdır ve kamu hukuku ilkelerinin birebir burada uygulanması beklenemez. Örneğin idarenin tüm vatandaşlarına maske takma zorunluluğu ancak açık bir kanun hükmüyle getirilebilecek bir yükümlülük iken işverenin çalışanlarına böyle bir yükümlülüğü iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine dayanarak getirmesi mümkündür. Dolayısıyla iş ilişkilerinin özel hukuk alanında gerçekleşmesi, iş akdinin özellikle işçi açısından sonlandırılabilmesinin kolay olması ve işyerinde uygulanan kuralların yalnızca iş saatleri içerisinde geçerli olması, yapılacak değerlendirmelerde dikkate alınmalıdır.