Rekabet Kurulu Teşebbüs Çalışanlarının Whatsapp Görüşmelerini İnceleyebilir mi?

15.06.2019

Giriş

Rekabet Kurulu’nun 29.03.2018 tarihinde verdiği karara konu olan olayda, Kurul ön araştırma sırasında yapılan yerinde incelemelerde teşebbüs çalışanlarının Whatsapp görüşmelerini incelemiştir(RK Kararı Dosya Sayısı: 2017-3-81 Karar Sayısı: 18-09/157-77). Bu makalede Rekabet Kurulunun yerinde inceleme yetkisinin sınırları belirlenecek, bu yetkinin kullanımı sırasında Whatsapp da dahil olmak üzere taşınabilir bilgisayar, masaüstü bilgisayar, tablet bilgisayar, cep telefonu, CD-ROM, DVD ve USB taşınabilir bellek ve bunlara dahil uygulamaların hangi şartlarda incelenebileceği Anayasa ve AİHS hükümleri de gözetilerek açıklanacaktır.

Rekabet Kurulu’nun Yerinde İnceleme Yetkisi

Rekabet Kurulu 4054 sayılı Kanunla kendisine verilen görevlerini yerine getirirken gerekli görmesi halinde yerinde inceleme yetkisini kullanabilmektedir. Kurul, ön araştırma veya soruşturma süreçlerinde bu yetkiyi kullanabilir. 4054 sayılı Kanuna göre Kurul, yerinde inceleme esnasında teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin,  defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir, belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

Kuruma göre teşebbüs ve teşebbüs birlikleri, bunların iştirakleri ile bunlarla ilişkisi olan gerçek ve tüzel kişiler, görevli meslek personeline işyerlerinde geçici çalışma yeri sağlamak konusunda gerekli kolaylığı göstermek; yazılı veya sözlü istenilecek her türlü bilgiyi vermek; defterleri, her türlü evrak ve belgeleri gizli dahi olsa vermek, her türlü mal varlıklarına dair açıklamalarda bulunmak, bu durumları tespit eden tutanakları imzalamakla yükümlüdürler.

Rekabet Kurulu Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi geniş yorumlamakta, teşebbüslere ve çalışanlara dair her türlü bilgi ve belgeyi delil olarak kullanmaktadır. Ancak Kurulun yerinde inceleme sırasında teşebbüs çalışanlarının bilgisayarını, e-posta kayıtları ile Whatsapp görüşmelerini incelemesiyle elde ettiği delillerin birçok karara dayanak oluşturması, bu yetkinin kapsamının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Zira bu kayıt ve görüşmeler, bireylerin özel hayatının gizliliği ile haberleşme hürriyetleri açısından hassas niteliktedir.

Elektronik Görüşmelerin Delil Olarak Kullanılma Şartları

Elektronik yazışmaların gizliliği, mahremiyeti ve dokunulmazlığı hususu; gerek ulusal metinler gerekse uluslararası metinlerde temel insan hakları çerçevesinde mahremiyet hakkı, haberleşme hürriyeti, özel hayatın gizliliği ve dokunulmazlığı ilkeleri kapsamında kabul edilmekte ve korunmaktadır.

Son yıllarda Rekabet Kurulu tarafından yürütülen soruşturmalarda, soruşturma raporları incelendiğinde bu raporlarda delil ve belge olarak büyük çoğunlukla teşebbüs çalışanlarının e-mail yazışmalarına yer verildiği görülmektedir. 29.03.2018 tarihinde alınan kararda Rekabet Kurulu teşebbüs çalışanlarının Whatsapp görüşmelerini de delil olarak kullanmıştır. Özel hayatının gizliliğinin korunması ve haberleşme hürriyeti kapsamında olan bu görüşmelerin delil olarak kullanabilme şartlarının belirlenmesinde AİHM ile AYM’ nin uygulamaları büyük önem taşımaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından

AİHS’nin 8’inci maddesi açıkça; herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır. Öngörülebilirlik ve hukuk devleti olmanın gereği; yasal izinlerle teşebbüslerin bilgisayar sistemlerine girilmesine ve kişisel verilere el konulmasına müsaade etmektedir.

AİHM’ e göre haberleşme hürriyetine müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için;

a)İç hukukta bir dayanağının olması,

b)Bu dayanağın erişilebilir olması,

c)Müdahalenin hukukun üstünlüğü ilkesiyle uyumlu olması,

d)Uygulanan tedbirlerin tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmektedir.

AİHM, ulusal otoriteler (yargılama makamları ve idari otoriteler dahil) tarafından rekabet ihlalleri ile ilgili olarak yapılan yargılama ve soruşturmaları 6’ncı madde kapsamında adil yargılanma ilkelerinin gerekleri bakımından incelemiştir(Başvuru No: 63629/10 ve 60567/10,Vinci Construction and GMT genie civil and services v. France). Bu kararlar çerçevesinde artık delillerin değerlendirilmesi hususunda da AİHS’deki temel ilke ve değerlerin bağlayıcılık taşıyacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla Rekabet Kurulu’nun Kanunda öngörülmemesine rağmen, herhangi bir yasal izin de almadan teşebbüs çalışanlarının elektronik iletilerini (e-mail veya whatsapp) elde etmesi ve delil olarak kullanması, AİHS’e aykırılık oluşturacaktır.

Anayasa Açısından

Anayasanın, haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliği ile korunmasına ilişkin hükümlerinde bu haklara yapılacak müdahalelerin şartları şu şekilde belirtilmiştir: Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz, ; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

Anayasa Mahkemesinin görüşü de bu doğrultudadır. Buna göre haberleşme hürriyetine ancak kanun düzeyinde açıkça verilen bir yetki çerçevesinde ancak hâkim kararı ile müdahale etmek mümkün olup aksi takdirde elde edilen kayıtlar hukuka aykırı olur, soruşturma ve kovuşturmada kullanılamaz. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 2009/ 1 E., 2011/82 K sayılı kararı)

Rekabet Kurulunun çalışanların Whatsapp görüşmelerini elde etmesi haberleşme hürriyetin ve özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturur. Kurulun kanunen yetkili olmadığı halde bu haklara müdahalede bulunmasının Anayasa’ya da aykırılık teşkil ettiği kabul edilmelidir.

Buna rağmen Danıştay, teşebbüs çalışanlarının bilgisayarlarında elde edilen e-postaları haberleşme hürriyeti veya özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirmemiş, bunlara ilişkin yapılan yerinde incelemeleri Anayasa’ya veya kanuna aykırı bulmamıştır.

Danıştay, soruşturma dosyasında bulunan elektronik yazışmaları adeta kesin delil olarak kabul etmekte, yukarıda saydığımız kriterler uyarınca herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapmaya gerek duymaksızın, elde edilen elektronik postaları doğru kabul ederek karar vermektedir.(Danıştay 13. Daire Esas No : 2007/10256 Karar No : 2010/1322, Danıştay Onüçüncü Daire Esas No : 2007/11206 Karar No : 2010/1323)

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Açısından

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 15.maddesinde Kurul emrinde çalışan meslek personeli aracılığıyla teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabileceği, bu amaçla teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin; defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebileceği ve gerekirse suretlerini alabileceği, belirli konularda yazılı ve sözlü açıklama isteyebileceği, teşebbüsün her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabileceği belirtilmektedir.

BDDK, SPK gibi bazı kurumların kuruluş kanunlarında ayrıca ve açıkça elektronik delillere el konulabileceği veya bu belgelerin söz konusu kurumlara teslim edilmesi gerektiğine yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda ise meslek personelinin, teşebbüsün bilgi işlem sistemine giriş yapmasına, kişilere ait dijital yazışmaları okumasına/el koymasına ve dijital belgeleri kopyalamasına izin veren herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Kurulun kendisine yetki veren maddeyi geniş yorumlayarak elde edebileceği bilgi ve belgelerin içerisine e-posta kayıtları ile Whatsapp görüşmelerini eklemektedir. Pek çok yargı kararında ve doktrinde üzerinde mutabık kalındığı üzere özgürlüklere müdahale dar yorumlanmalıdır. Özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan ve açıkça düzenleme altına alınmamış bir sınırlayıcı uygulama, kıyas veya yorum yapılarak genişletilemez. Dolayısıyla Kurulun kanunen yetkisi olmamasına rağmen bu kayıtları elde etmesi ve delil olarak kullanması hukuka aykırıdır.

Sonuç

1-AİHM ve AYM uyarınca haberleşme hürriyetine müdahale edilmesi ancak kanunla öngörülmesi halinde yargısal izinle mümkün olabilir. Aksi halde elde edilen deliller hukuka aykırı olarak kabul edilir ve bu delillerle yapılan yargılama adil yargılanma hakkını ihlal eder.

2-Rekabet Kurulunun yerinde inceleme esnasında kanunen yetkisi olmadığı halde ve hakim izni almadan teşebbüs çalışanlarının Whatsapp görüşmeleri ile E-posta yazışmalarını elde etmesi ve bunları delil olarak kullanması hukuka aykırıdır.